Filozofia prawa dla sędziów społecznych. Perspektywa Hegla i Fichtego

1. Wprowadzenie

Artykuł konstruuje dwa modele partycypacji obywatela w administrowaniu sprawiedliwością, których zarysy widoczne są w filozofii prawa Georga W.F. Hegla i Johanna G. Fichtego. Są to modele komplementarne, przy czym obaj filozofowie znający się i działający w tym samym – acz wielce dynamicznym – kontekście historycznym i politycznym, jednomyślnie apelowali o  modernizację instytucji publicznych na prawo od Renu po 1792 r., kiedy to do większości niemieckich państw ledwie docierało „pianie galijskiego koguta”³. W tamtym czasie nie tylko Immanuel Kant w Królewcu, ale także G.W.F. Hegel i J.G. Fichte konceptualnie „gilotynowali” anachroniczne myślenie o państwie prawa, tworząc podstawy teoretyczne i normatywne dla instytucji prawa godnych nowoczesnego i liberalnego społeczeństwa. Apelowali też o sprawczy wpływ tego społeczeństwa na kształt i działanie publicznego wymiaru sprawiedliwości⁴. Dla czytelnika ciekawego politycznego kontekstu tej konceptualnej rewolucji w Niemczech istotna będzie informacja, że po 1792 r. we Francji i kontrolowanych przez nią departamentach Nadrenii (od Republiki Mogunckiej⁵ poczynając) reformowano sądownictwo: przykładowo każdy okręg zasilono jednym sędzią pokoju działającym w sprawach

cywilnych i karnych. Ponadto sądy wyższej instancji zyskały przysięgłych, mediatorów i tzw. stróżów prawa (Hommes de loi). W latach 1804–1807 i później zmiany przyjmowały się także w innych państwach niemieckich⁶.

Autorka artykułu stawia tezę, że w korelacji z opisanymi przemianami G.W.F. Hegel i J.G. Fichte stworzyli podstawy filozofii prawa sędziów społecznych i nadali ich aktywności silne, choć skrajnie odmienne uzasadnienie normatywne. W szczególności Heglowski model ławnika wykazuje ogromny, nadal aktualny – a w zasadzie jeszcze nawet nie odkryty – potencjał transformacyjny dla społeczeństwa obywatelskiego w planie politycznym i instytucjonalnym z naciskiem na wymiar sprawiedliwości jako instytucję publiczną w mocnym sensie tego słowa. W ramach tej właśnie instytucji G.W.F. Hegel konceptualnie antycypuje przemianę pozytywistyczno-subsumpcyjnego⁷ modelu stosowania prawa na rzecz subsumpcji, której towarzyszą czynności z koniecznym udziałem sędziego przysięgłego bądź ławnika. Czynności te będą dokonywane „deliberatywnie” (Deliberationen) przez wszystkich sędziów. Podczas, gdy większość nowoczesnych jednostek koncentruje się na życiu prywatnym⁸ i zaspokajaniu własnych interesów (głównie w sferze „przemysłu i handlu”) generując konflikt, niesprawiedliwość, nędzę, wykluczenie lub padając ich ofiarą, to jednostki, które angażują się w honorową działalność na rzecz sprawiedliwości przeciwdziałają owemu „zagrożeniu społeczeństwa obywatelskiego”, bowiem „naruszanie własności i [praw] osobowości jest udaremniane przez wymiar sprawiedliwości”⁹. Do tego zaś należy dodać edukacyjne i transformacyjne oddziaływanie takich obywateli na społeczeństwo jako całość¹⁰. Choć niechętny „regulowaniu od góry” tej sfery, G.W.F. Hegel widzi potrzebę „takiej właśnie regulacji, by [szkodliwe społecznie egoizmy – przyp. E.N.] mogły być zawrócone z powrotem do tego, co ogólne i by złagodzić niebezpieczne konwulsje i skrócić czas, który byłby potrzebny do wyrównania kolizji w drodze nieświadomej konieczności”¹¹. Jednakże obywatelska, honorowa i dobrowolna partycypacja

w publicznym administrowaniu sprawiedliwością nie wymaga „takiej”, tj. odgórnej i restrykcyjnej regulacji. Aktywność ta wyrasta z oddolnej, społecznej inicjatywy samych zainteresowanych. Potrzebuje jedynie sprzyjających warunków instytucjonalnych raczej z mocy tego, co filozofia prawa o proweniencji klasyczno-niemieckiej określa mianem prawa przyzwalającego: „Dozwolone – i stąd nie nakazane – jest w sensie prawnym wszystko, co nie ogranicza niczyjej wolności i nie podważa (aufhebt) żadnego z jej aktów”¹². Dozwolona zatem co do swojego samookreślenia wolna – a przecież jakoś uregulowana¹³ – jest właśnie partycypacja obywateli na rzecz publicznej władzy sądzenia.

Badania nad filozofią prawa G.W.F. Hegla i J.G. Fichtego skupiały się dotąd na prawodawczej i legitymizacyjnej roli obywateli nowoczesnego, republikańsko-demokratycznego państwa prawa. Ten artykuł przedstawia obywatelski aktywizm na rzecz publicznej instytucji wymiaru sprawiedliwości w ujęciach obu filozofów; są to skrajnie odmienne ujęcia. Mimo tej odmienności reprezentatywne dla tej samej epoki w konceptualnej ewolucji idei państwa prawa. Istnieje już filozofia prawa prawników, jednak dwa prezentowane tu ujęcia odpowiadają na pytanie, co wielcy filozofowie prawa mają do zaoferowania ławnikom i jak uzasadniają na wskroś już nowoczesną instytucję ławnika?

2. Hegel – normatywne uzasadnienie udziału obywateli

w wymiarze sprawiedliwości

Udział obywateli w instytucjach publicznych to zagadnienie integralne dla Heglowskiej filozofii prawa z lat 1818–1824¹⁴, gdzie na znaczeniu wyraźnie zyskają indywidualne jednostki. Ich znaczenie wyraża tu G.W.F. Hegel od początku w języku praw, poczynając od prawa do samowiedzy (das Recht auf Selbstbewußtsein)¹⁵ i prawa do samookreślenia (Selbstbestimmung), także – a może nawet przede wszystkim – politycznej samowiedzy i samookreślenia. Zarówno ta samowiedza, jak i te prawa otwierają jednostkom dostęp do obywatelskiego aktywizmu (die rechtlichen Bürger) w konkretnym i rzeczywistym państwie (der concrete Staat), które ma za podstawę rozsądek, przez co owo rozsądkowe państwo (Verstandesstaat), które wprawdzie aspiruje do ogólnych i powszechnych prawideł rozumności¹⁶ powierzone jest tu w dużej mierze „wszystkim obywatelom”¹⁷. Dopiero na tym tle mniej zaskakuje normatywnie uzasadniana przez G.W.F. Hegla „nieodzowność” (Nothwendigkeit – pisownia oryginalna) instytucji ławnika w administrowaniu wymiarem sprawiedliwości i de facto transformacja tej instytucji w ciało publiczne. Powodzenie tej transformacji będzie zależeć od postępów we wspomnianej, refleksyjnej

samowiedzy¹⁸. Warto zwrócić uwagę na inkluzywny potencjał rozsądku u G.W.F. Hegla¹⁹: zdrowy lub powszechny rozsądek (gesunder, gemeiner Menschenverstand) to zdolność do refleksji (die reflektierende Verstandesbetrachtung) nad konkretnym, czyli określonym stanem rzeczy danym w doświadczeniu lub praktyce (dosł. concrete Betrachtung, der wahrhafte praktische Sinn; die Billigkeit des gemeinen Menschenverstandes). Rozsądek jako kompetencja określania i wydawania osądów (Verstandesbestimmung; także w rozumieniu kompetencji prawniczej, juristische Bestimmung²⁰) znajduje zastosowanie wówczas, gdy jednostki dokonują samookreślenia albo próbują określić poznawczo bądź determinująco, w tym przez pojęcie (natury rozsądkowej), osąd lub rozstrzygnięcie – jakiś jednostkowy i poszczególny, przedmiotowy stan rzeczy. W kontekście Heglowskiej filozofii prawa rozsądek określa i sądzi w kategoriach słuszności (Billigkeit), w przedmiotowych stanach rzeczy dostrzegając ukonkretnione, urzeczywistnione, wreszcie unaocznione działanie prawidłowości lub prawideł (Gesetze); jednak nie potrafi tych prawidłowości i prawideł ująć w ich „ogólności” i „abstrakcyjności” ani też czysto formalnie. W sekcji pt. „Sąd” G.W.F. Hegel uznaje rozsądkowy sąd w kategoriach słuszności za społeczne poznanie sprawiedliwości. Poznanie takie zrywa „z prawem formalnym i abstrakcyjnym (…) ze względów moralnych czy innych i dotyczy przede wszystkim samej treści sporu prawnego”²¹. Rozsądek jako umiejętność podlega zaś „prawu wszechstronnego kształcenia”²² i ma wszelkie predyspozycje po temu, by rozwinąć 1) rozumienie praw także w ich ogólności i powszechności, i 2) rozumowanie w kategoriach formalno-abstrakcyjnych (die vernünftige Betrachtung; der vernünftige Sinn)²³. Nieskończona wielorakość określeń nowoczesnej wolności, a także ich zastosowań do przypadków poszczególnych, by prawidłowo je kwalifikować, wymaga poznania i określenia praw na poziomie ogólnym i abstrakcyjnym argumentuje Hegel. Argument, że: „zastosowanie ogólnego pojęcia [prawa] do szczegółowych, z zewnątrz się biorących właściwości przedmiotów i przypadków (…) nie jest już myśleniem spekulatywnym (…), lecz dokonywaną przez rozsądek subsumpcją”²⁴ ma jeszcze bardziej zachęcić „wszystkie jednostki” do tego, by „udzielać się i decydować w sprawach ogólnych”²⁵ i nie zrażać się ani tą ogólnością, ani abstrakcyjno-formalną stroną prawa [wszystkie podkreśl. – E.N.]. Wywód na temat continuum między refleksją na poziomie rozsądku i rozumu w zastosowaniu do instytucji prawa unaocznia, że nie chodzi tu o dwie wzajemnie przeciwstawne zdolności, lecz o dwie wzajemnie komplementarne zdolności, które może – i zgoła powinna rozwijać – każda jednostka funkcjonująca w państwie prawa na sposób świadomy. Przed

obywatelem rozumującym w kategoriach rozsądku i słuszności otwarta jest droga do rozumowań w kategoriach powszechnej sprawiedliwości.

Wśród publicznych instytucji działających na rzecz spraw ogólnie i powszechnie doniosłych „pożądany byłby zaś podział wymiaru sprawiedliwości pomiędzy sędziów prawników i sędziów przysięgłych” (die Rechtspflege zwischen Richter und Geschworenen geteilt wird), gdzie ci drudzy wywodzą się spośród obywateli chcących udzielać się i decydować w sprawach ogólnych. Partycypacja zatem to więcej niż „jawność wymiaru sprawiedliwości” i procesu sądowego (ferner muß der Rechtsgang bekannt sein)²⁶. To właściwość integralna, która przekształca całą instytucję w publiczną (öffentliche Rechtspflege erforderlich)²⁷. Zmiany nie ograniczają się tu do optyki i wglądu obywateli. Publikowanie ustaw i sentencji (daß die Gesetze allgemein bekannt gemacht seyen) to zaledwie odejście od praktyki despotów, tak jak wydobycie sedna i sentencji z natłoku niepowiązanych z nimi wywodów to ułatwienie dla kogoś, kto pragnie poznać wyrok²⁸. Przełom partycypacyjny zakłada zaś istotną zmianę w położeniu każdego, kto pragnie uczestniczyć aktywnie i sprawczo. Tę zmianę warunkują dwa prawa, które czynią z prawa jednostki do samowiedzy politycznej – prawo do poznania instytucji. Georg W.F. Hegel nazywa je: 1) „prawem do znajomości tego, co legalne i co nielegalne” (das Recht der Einsicht in das Gesetzliche und Ungesetzliche) oraz 2) prawem do „znajomości tego, co zgodne lub niezgodne z prawem, uprawnione lub nieuprawnione” (der subjectiven Einsicht in die Rechtlichkeit oder Unrechtlichkeit)²⁹. „Znajomość” przybiera postać refleksji bądź osądu nad treścią pewnych twierdzeń. Jeśli pyta, kto i jak dotkliwe poniósł szkody, to jest to bardziej kwestia osądu empirycznego, „relatywnego” i rozsądkowego; pytając czyje i jakie prawa naruszono wkracza na grunt „sądu nieskończonego”³⁰ i rozumowego (die vernünftige Betrachtung… ist concret)³¹. Tu refleksja rozsądkowa przechodzi bowiem w rozumowanie (vernünftiger Verstand oder verständige Vernunft). Eduard Gans, uczeń Georga W.F. Hegla i jurysta, mógł na tej podstawie przyjąć, że sądy z udziałem przysięgłych resp. ławników cechuje „rozumność w pełnym tego słowa znaczeniu” (Vernünftigkeit)³². Podsumowując ten wątek warto podkreślić, że mieszany skład sędziowski może stosować w swoich dociekaniach nad questio facti i questio iuris kompetencję płynnego przechodzenia od refleksji rozsądkowej do refleksji rozumowej. Trzeba też dostrzec, że „prawo samowiedzy, moment podmiotowej wolności” i „substancjalny punkt widzenia” obywatela na „jawny wymiar sprawiedliwości i tak zwane instytucje sądów przysięgłych”, „znajomość prawa”, „procedur rozpraw sądowych

i możliwości dochodzenia prawa” nie są wąskim, elitarnym przywilejem i wyłączną „własnością pewnego wyodrębniającego się (…) stanu” ogólnego, podczas, gdy reszta obywateli ma być poddana „kurateli” czy zgoła „poddańczej zależności od tego stanu”³³. Przeciwnie, dostęp obywateli do sądu ma być szeroki i egalitarny: każdy może do niego przyjść „na własnych nogach (in iudicio stare)”³⁴ i podjąć całkiem odmienną aktywność – właśnie jako aktywność – aniżeli przewidują role stron czy zwyczajnej publiczności.

Heglowska ekspozycja rozsądku w kontekście „Verstandesstaat” i udziału obywatela w jego instytucjach nie podważa prymatu „obiektywnego poglądu na sprawiedliwość”, administrowania sprawiedliwością. Pogląd ten znajduje swoje dopełnienie w tym, że „sprawiedliwość sama w sobie jest też czymś żywym, widząc osobę”³⁵ rzeczywistą – nie tylko osobę abstrakcyjną, formalną, instytucjonalną. To pełnowymiarowe widzenie ucieleśnionej społecznie, kulturowo i normatywnie usytuowanej osoby jest znakiem czasów: nowoczesna normatywność nie wyczerpuje się w lex i w ius. Stąd w Heglowskiej Filozofii prawa równoległa tematyzacja moralności i etyczności, a „każda z nich stanowi odrębne i swoiste prawo” (jedes ein eigenthümliches Recht), samodzielny „moment skrajny” prawa jednostki do samookreślenia, które jest prawem wolności do najrozmaitszych określeń i sposobów istnienia, wyrażania się i urzeczywistniania³⁶. Nie będąc „prawami”, moralność i etyczność nie mogłyby wszak kolidować z prawem pozytywnym, ono zaś nie musiałoby się z nimi liczyć³⁷.

3. Zadania ławnika (Hegel raz jeszcze)

Po normatywnym umocowaniu instytucji ławnika³⁸ G.W.F. Hegel zakłada, że „poszczególni członkowie sądu”, w tym sędziowie ławnicy będą „toczyć między sobą deliberacje (Deliberationen)” przygotowując grunt pod „wydawanie sądu zarówno o fakcie, jak i o kwestii prawnej”³⁹ oraz pod mające zapaść orzeczenie. Deliberacje dają najpierw wyraz ustaleniom i określeniom natury rozsądkowej, a ponadto „szczegółowym opiniom i poglądom” (animi sententiae), zwłaszcza w odniesieniu do „charakteru przypadku w jego bezpośredniej jednostkowości – np. czy istnieje umowa itd., czy został popełniony czyn naruszający prawo i kto jest jego sprawcą, a w prawie karnym refleksji jako określenia czynu od strony jego substancjalnego, przestępczego charakteru”⁴⁰; w odniesieniu do „spraw jednostkowych (…), okoliczności i przedmiotów zmysłowego oglądu i tylko podmiotowej pewności (…) podobnie, jak w odniesieniu do dowodu, który polega na wypowiedziach i zapewnieniach innych ludzi”⁴¹; wreszcie w zakresie „uzna-

nia empirycznej prawdy o fakcie (factum) na poziomie rzeczywistego rozstrzygnięcia sądowego: w tym właśnie tkwi swoista „jakość” i „konieczność”⁴² zastosowania refleksji, której źródłem jest rozsądek, zaś subiektywnym gwarantem rzetelności wszystkich tych czynności – „przysięga” (G.W.F. Hegel rozważa bowiem instytucję sędziów przysięgłych). Wymienione czynności można z powodzeniem powierzyć „każdemu wykształconemu człowiekowi”⁴³. Czynnością bardziej wymagającą będzie podnoszenie ustaleń na „poziom uznanego faktu i kwalifikacji ogólnej”⁴⁴. Mimo to jedni i drudzy sędziowie mogą mieć udział w „poznaniu tego rodzaju empirycznej prawdy pewnego wydarzenia”⁴⁵, współrealizując tę prawniczą kompetencję, której natura jest najwyraźniej określająca (juristische Bestimmung) i zależna od refleksji typu rozsądkowego, jednakże ujętej w pewne rygory normatywne.

Co do subsumpcji⁴⁶ i uzasadnienia orzeczeń, rozsądek nadal służy następującym umiejętnościom: 1) abstrahowania od określeń zmysłowych i jednostkowych; 2) ustalania ich i podtrzymania, także w sensie pewności (der Verstand bestimmt und hält die Bestimmungen fest), o czym powiadają Heglowskie Logiki, wreszcie 3) operowania uzyskanymi poznaniami i pojęciami. Jednak nieodzowna staje się tu orientacja w zakresie abstrakcyjno-formalnych aspektów prawa (des abstracten oder formellen Rechts). W orzeczeniu bowiem przypadek subsumuje się pod „ustawę restytuującą prawo”, jednocześnie prawo jest stosowane do przypadku. Spotkaniu tych czynności sprzyjać ma to, że ogólność prawa „zawiera w sobie możność zastosowania do wypadku jednostkowego. Tym samym wkracza prawo w sferę tego, co nie jest przez pojęcie określone, w sferę ilości”, gdzie zostaje urzeczywistnione przez decyzję lub inaczej – „zaostrzenie się ogólności, dochodzące nie tylko do szczegółowości, ale także do jednostkowości, tzn. do bezpoś redniego zastosowania”⁴⁷. Sąd dąży do „urzeczywistnienia” prawa, zainteresowany „tym, by coś zostało (w obrębie pewnej granicy) (…) określone i rozstrzygnięte. Rozstrzyganie to jest sprawą formalnej pewności (…) Nie ma tu nic do rzeczy okoliczność, że prawo nie ustala owej ostatecznej określoności, jakiej wymaga rzeczywistość, lecz pozostawia ją do rozstrzygnięcia sędziemu”, wydającemu „skończone, czysto pozytywne określenia”⁴⁸. Na podstawie późniejszego rozwoju badań nad stosowaniem prawa i uzasadnianiem orzeczeń itd., przejście od ogólności do „skończonego określenia” może przybierać rozmaite formy mające eliminować arbitralność rozstrzygnięć, zapewniać adekwatność zastosowania prawa⁴⁹ itd. Georg W.F. Hegel zdaje sobie zresztą sprawę z potrzeby takiej ścisłości zwłaszcza w obliczu antynomii, która polega na tym, że „zakres ustaw” powinien stanowić „gotową, zamkniętą całość, ale z drugiej strony, [każdy] ich zakres oznacza nieustanną potrzebę nowych ustawowych określeń” i „specjalizacji zasad ogólnych”⁵⁰. Tu rozsądek jako „zmysł” (Georg W.F. Hegel), także – ale nie tylko – w rozumieniu „poczucia sprawiedliwości” (Gustav Radbruch) – będzie wymagać rozwoju zwłaszcza w świetle tego,

że decyzje publicznej władzy sądzenia powinny być opatrzone uzasadnieniem, które uczyni je sprawiedliwymi lub przynajmniej słusznymi w oczach opinii publicznej⁵¹.

W poczuciu słuszności bądź sprawiedliwości tkwi ryzyko nie tylko subiektywnego, lecz i stronniczego osądu. Ławnik – wywodzi G.W.F. Hegel – jest narażony (gefährlich) na takie ryzyko, choćby dlatego, że jego społeczny status i położenie zrównują i spokrewniają (ebenbürtige) go z oskarżonym⁵² co do „krzywdy”, „interesu”⁵³ itp. Jeśli ławnik miałby uchybić wymogowi bezstronności – a jest to jedna z ważniejszych obaw G.W.F. Hegla związana z tą instytucją – wówczas lepiej byłoby, by zabierał głos w kwestii faktów, a powstrzymał się od komentowania kwestii prawnych. Choć „co do sumienia” jedni i drudzy sędziowie „są sobie równi”. Georg W.F. Hegel skłonny jest pozostawić „przywilej” wyrokowania sędziom prawnikom⁵⁴. Nie wynika on jednak wcale z przewagi (a raczej „wyniosłości”)⁵⁵ sędziego prawnika nad sędzią ławnikiem. Z drugiej strony, wskazane wyżej zrównanie umożliwia ławnikom wgląd w społeczne praktyki prawa, ludzkie i międzyludzkie zaszłości. Dzięki niemu „ławnicy wypowiadają się na temat okoliczności sprawy, przyjmując wewnętrzną perspektywę strony, którą sami reprezentują”⁵⁶; działają „zasadniczo w odniesieniu do inn[ych]”⁵⁷. Reprezentacja ta kończy się z chwilą, gdy strony składają zeznania i oświadczenia we własnym imieniu, a do głosu dochodzi „bezpośrednie: tak, ja to uczyniłem [które] należy do sprawcy (…) tylko ja mam wiedzę o mych czynach (...). Pozwala to zachować wolność”⁵⁸ jednostce i realizować jej podmiotowe prawo samowiedzy i samookreślenia także w majestacie sądu. Co ciekawe, oświadczenie podsądnego, że zgadza się z wyrokiem sądowym dodawane jest do wyroku⁵⁹,

przez co wyrok traci znamiona „subiektywnej pewności i jednostronności”, a nabiera symptomów dyskursywnych i  konsensualnych. Osobliwie międzypodmiotowa, bez mała etyczna (etyczność zakłada intersubiektywny stosunek wzajemnego poszanowania i „uznania”) staje się na tym etapie relacja sędziego (także sędziego społecznego) i strony bądź stron, które oczekują zadośćuczynienia:

świadomość, że uzyskam zadośćuczynienie, zawiera więc w sobie moment zaufania; muszę wierzyć, że podmiotowość sędziego pragnie dla mnie sprawiedliwości. Prawo przemawia nie samo z siebie, ale przez sędziego, a usta sędziego to nie zwykły organ czy instrument, jak choćby trąbka; [organy tu – dop. E.N.] to sędziowskie sumienie, rozwaga, prawość, umiejętność syntezy (...). Skoro tak jest, absolutne prawo samowiedzy polega z drugiej strony na ufności, że uzyska zadośćuczynienie; subiektywne aspekty tego stosunku znaczą tyle, że strona jest tutaj sobą, że ma prawo zachować swe roszczenia⁶⁰. Pisząc o sędziowskim sumieniu⁶¹, G.W.F. Hegel nie oczekiwał od tej instancji (także w przypadku ławników) „filozoficznej jurysprudencji”⁶², lecz: orientacji w prawie, jaka istnieje w sensie pozytywnym. Orientacja wskazuje, co jest prawem, co komu należne, a ponadto, jak osądzić czyn w przypadku poszczególnym (…) pozwala zastosować prawo każdemu, jak gdyby skrojono je na potrzeby tego określonego przypadku i służyło ono za narzędzie tyleż rozumne, co użyteczne⁶³. Georg W.F. Hegel nieustannie podkreśla, że działalność obywatela na rzecz „koniecznie” publicznego orzecznictwa⁶⁴ ma przede wszystkim umocowanie w [p]rawie samowiedzy, momencie podmiotowej wolności [którą] można uważać za substancjalny punkt widzenia w kwestii dotyczącej konieczności publicznego wymiaru sprawiedliwości i tak zwanych instytucji sądów przysięgłych (Geschworenengerichte). Do tego prawa sprowadza się istotna treść tego, co – ujęte w formę użyteczności – można przytoczyć na korzyść tych instytucji⁶⁵. Nad możliwość sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez „czysto prawnicze sądy” z lepszym skutkiem aniżeli przez sądy mieszane, G.W.F. Hegel przedkłada prymat „prawa samowiedzy” żywo dociekającej tego, co jest, a co nie jest 1) zgodne z prawem; 2) sprawiedliwe, wytwarzającej o tym samodzielny osąd, do którego ma prawo każda istota rozumna jako obywatel nowoczesnego państwa prawa. To zaś wymaga obecności obywatela na sali rozpraw „wiedzą” i „duchem”⁶⁶, a nie tylko „ciałem”. Sama struktura orzeczenia, jak podkreśla G.W.F. Hegel, wydaje się sprzyjać poznaniom i opiniom natury konkretnej i jednostkowej: „wyrok składa się z dwóch elementów: jeden z nich jest prawem, a drugi – opinią, poglądem, czymś specyficznym dla sędziego. Ten drugi element jest (…) istotnie obecny”⁶⁷ za sprawą jednych i drugich sędziów⁶⁸. Żadnemu

z nich nie „wzbrania się wnikać”⁶⁹ w pojęcia ogólne, np. pojęcie wolności obywatelskiej, politycznej czy religijnej odnoszone (angewandt ist) w sądzie do „stosunków lub przedmiotów poszczególnych”; wszak „każdy obywatel bez trudu potrafi w niej [tj. wolności] rozpoznać własne prawa, a są one takie same dla każdego innego obywatela” (gleiche Rechte als die Seinigen anerkennen)⁷⁰. Tędy wiedzie droga ku obywatelskiej partycypacji w instytucjach publicznych⁷¹, wytyczona przez normatywną świadomość obywatela nowoczesnego państwa prawa. Wszystkie oznaki transformacji instytucji wymiaru sprawiedliwości w instytucję publiczną, wykraczające poza jawność, gdyż są uwarunkowane sprawczą partycypacją społeczną, składają się na mocny sens określenia instytucja publiczna; w sensie słabym instytucja działa jawnie i transparentnie, publikuje, udostępnia, jest przedmiotem uwagi opinii publicznej, jednak opinia i ogląd mogą nie mieć na nie większego wpływu. Jak powiada J.G. Fichte – opinie zmieniają się niczym sezonowe mody. Przy instytucjach potrzeba zaś osądu: samodzielnego i dobrze uzasadnionego.

4. Fichte o sędziach radykalnie społecznych

Johann G. Fichte nie tyle włącza obywateli w wymiar sprawiedliwości, ile obywatele w jego projekcie państwa prawa od początku kształtują wszystkie instytucje publiczne⁷². Ten umowny początek przypada na upadek despotyzmu wraz z wadliwymi lub niesprawiedliwymi instytucjami, legitymizowany absolutnym prawem do politycznego samookreślenia. Skorzystała z niego ludność Francji w 1789 r.⁷³ Samookreślenie jest zaś – co do zasady – aktem spoza sfery przymusu, podlega bowiem tylko powinności „prawa moralnego” (Sittengesetz), zasadniczo tożsamej z wolnością. Prawo to manifestuje się w jednostce jako „sumienie, wewnętrzny sędzia” (der innere Richter in uns)⁷⁴. Jak wobec tego jest możliwe prawodawstwo zewnętrzne i publiczne, a także publiczna potestas iudicandi, która w odróżnieniu od facultas iudicandi sprawowanej przez „wewnętrznego sędziego” stanowi formę władzy nierzadko wspomaganej politycznym autorytetem i przymusem fizycznym?

Jak sugeruje pewna interpretacja Kantowskiej filozofii prawa, autonomiczny prawodawca wolności zewnętrznej stanowi konceptualne zapożyczenie z doktryny prawa naturalnego⁷⁵ i nie jest po prostu analogią autonomicznego prawodawcy wolności wewnętrznej. Z kolei J.G. Fichte uznał, że nawet „kategoryczne”, ale tylko moralne prawo mające regulować wolność wewnętrzną nie jest w stanie skutecznie uregulować sfery fizycznych oddziaływań między ludźmi. Obecność naturalnych przymusów w tej sferze ogranicza, a nawet w ogóle uniemożliwia indywidualne samookreślenie moralne. Instytucje publiczne potrzebne są więc nie tylko tym, którzy właśnie wyzwolili się spod despotyzmu, lecz także wszystkim, którzy uosabiają moralne prawo do samookreślenia podkreśla J.G. Fichte.

Dlatego J.G. Fichte stara się zachować wolność i jej „święte” prawo moralne jako legitymizację wszelkiego, także pozytywnego prawa. Zapożycza od I. Kanta pojęcie „przyzwolenia” (Erlaubnisgesetz), które zobowiązuje warunkowo, pozwala bowiem skorzystać bądź nie skorzystać z prawa. Johann G. Fichte uznaje dobrowolną akceptację instytucji prawa pozytywnego i zwierzchności praworządnej władzy politycznej jako komplementarnych z prawidłem moralnym. Prawidło moralne „musi móc” być urzeczywistniane w trybie bezwarunkowym; z drugiej strony – przyzwolenie „może musieć” wybrać regulację instytucjonalną jako konieczność zewnętrzną umocowaną moralnie. Innymi słowy: jednostka może poddać się przymusowi normatywnemu jako instytucjonalnemu, politycznemu lub zgoła fizycznemu o tyle, o ile jego stosowanie znajduje uzasadnienie w potrzebie zabezpieczenia wolności. „Mamy prawo być istotami wolnymi i moralnymi, ale nie mamy prawa nimi nie być (…) natomiast nic i nikt nie mają prawa [nam] w tym przeszkadzać”⁷⁶. Z kolei Fichteańska dedukcja pojęcia prawa jako wzajemnego ograniczenia wolności jednych jednostek przez wolność wszystkich innych jednostek prowadzi do nakazu: „ogranicz własną wolność przez pojęcie wolności wszystkich pozostałych osób, z którymi wchodzisz w powiązania”⁷⁷. Nakaz ten musi móc skutecznie regulować sferę swobodnych oddziaływań rzeczywistych osób na świat zmysłowy⁷⁸, a także ich oddziaływania wzajemne. W swojej formalnej i limitacyjnej⁷⁹ funkcji prawo będzie jedynie ograniczać „zewnętrzną wolność obywateli we wszelkich możliwych wymiarach i aspektach. Im jest doskonalsze, tym lepiej [to czyni – dop. E.N.]: na tym polega jego istota”⁸⁰. Oprócz tego J.G. Fichte przyjmuje szereg pozytywnych praw w sensie „uprawnień do czegoś”⁸¹ w symetrycznej relacji z obowiązkami. Wszystkie prawa chronią wolność; kto zaś podważa wolność, ten podważa realność pojęcia prawa⁸² i zdolność prawną (Rechtsfähigkeit) – w szczególności własną; i sam siebie wyklucza ze społeczeństwa i jego instytucji (exlex)⁸³. Obowiązywanie prawa ma u J.G. Fichtego także źródła kontraktualistyczne; nie chodzi tu tylko o symetrię praw i obowiązków, lecz także o uzgadnianie instytucji publicznych przez obywateli i powierzanie im tych instytucji, które mają formę partycypacyjną lub kontrolną. Już na etapie umowy (o bezpieczeństwie publicznym, prawie, państwie, samopomocy obywatelskiej itd.) eliminuje się instytucje wadliwe, niesprawiedliwe, nieefektywne. Formuła ustaw prawnych (Rechtsgesetz) nie dopuszcza uznania za sprawiedliwą jakiejkolwiek niesprawiedliwej instytucji. Dotyczy to także wyroków sądowych. Czuwa nad tym prawo konstytucyjne, przez które prawo jako takie na zasadzie normatywnej auto-referencji przepisuje samemu sobie należny kształt i zastosowania. Z kolei ustrój sądów powszechnych (Gerichtsverfassung) powierza wymiar sprawiedliwości

administracji (die Verwalter der exekutiven Gewalt), która „nominuje sędziów mających orzekać prawo w jej imieniu”, a sama jest pod nadzorem eforatu⁸⁴. Dla J.G. Fichtego orzecznictwo to głównie kwestia „logiki i zdrowego ludzkiego rozsądku”⁸⁵ (der gesunde Menschenverstand). Ma to związek ze znacznie mniej abstrakcyjną i sformalizowaną koncepcją prawa w porównaniu z G.W.F. Heglem. W ujęciu J.G. Fichtego prawo powinno stanowić przepis niemal gotowy do zastosowania, niewymagający dodatkowej interpretacji i roztrząsania.

Na wypadek, gdyby orzecznictwo (a  nawet wymiar sprawiedliwości jako taki) stało się tymczasowo – a nawet systemowo – zawodne bądź niewydolne J.G. Fichte przewiduje instytucję sędziego społecznego. Dla jej użycia konieczna będzie zdolność niezależnego osądu. Taki osąd nie zważa na to, co myślą inni (stets darauf zu merken, was andere denken)⁸⁶. Interesuje go wyłącznie odpowiedź na pytanie, czy prawo – jeśli nie panujące, to moralne – jest w stanie zapewnić bezpieczeństwo wolności i być skuteczne w życiu społecznym jako podstawa niezwłocznie wydanego orzeczenia. Kiedy bowiem sądy działają opieszale, ulegają presjom czy interesom, stosują prawo w sposób wadliwy lub samo prawo jest wadliwe albo niesprawiedliwe, to obywatele zobowiązani przez swoich współobywateli specjalną umową tymczasowo przejmują kompetencje sędziów prawników i sądu jako takiego. „Nadzór nad urzędem sędziowskim i administrowanie nim nigdzie nie są tak nieomylne, by żadne przestępstwo nie zdołało umknąć należnej karze, a stan ten może się nasilać”⁸⁷. W ocenie J.G. Fichtego sędziowie jego czasów nie odbiegali poziomem zdolności osądu (das Urtheil) od „byle kancelisty”. Równie dobrze „nas samych można by uznać za dość kompetentnych i godnych powierzenia urzędu sędziego (uns des Richteramtes fähig achten)”⁸⁸. Zaś najbardziej naganna jest sytuacja, gdy „wola władzy lub administracji publicznej sama przekracza prawo”⁸⁹, a orzecznictwo (Richtersprüche) nie zapewnia obywatelom ochrony życia, dobra, własności i czci⁹⁰, jeżeli zatem państwo jako „jedyny sędzia z mocy prawa” (der einzige rechtmäßige Richter)⁹¹ okazuje się zawodne samo przyczynia się do niesprawiedliwości i zagraża bezpieczeństwu publicznemu. Normatywne uzasadnienie roli obywatela jako sędziego społecznego, gdy któryś z jego współobywateli znalazł się w wyższej potrzebie (Not) padając ofiarą przestępstwa, zawiera umowę o obywatelskiej „samopomocy” (Selbsthilfe) towarzyszącą umowie o bezpieczeństwie publicznym. Mocą tej unikalnej umowy każda jednostka jest zobowiązana udzielić pomocy każdej innej jednostce na „wezwanie” (Aufruf), co jest równoznaczne z informacją, że „zachodzi niebezpieczeństwo, któremu przedstawiciel stosownych władz nie jest w stanie zaradzić bez zwłoki”⁹². Jednostka zagrożona uzyskuje zaś autoryzację swojego roszczenia do pomocy. W takich okolicznościach zagrożone

jednostki mają prawo do niezwłocznej pomocy ze strony innych jednostek. Niedotrzymanie tego wzajemnego zobowiązania podlega karze. Chodzi tu nie tylko o „bezwzględny obowiązek obywatelski (absolute Bürgerpflicht)”, ale także o „powinność sumienia” i zgoła „powinność chrześcijańską”⁹³. Procedura jest tu następująca: zawezwawszy na pomoc współobywatela, strony sporu „składają w jego ręce (…) całą swoją kompetencję (ihre ganze Macht). Sędzia staje się dla nich więcej niż pełnomocnikiem, bowiem dysponuje ich prawami i przymusem”⁹⁴. Strony „powierzają mu rozstrzygnięcie aktualnego sporu, a także potencjalnych sporów, które mogłyby między nimi wyniknąć w przyszłości”. „Bez zastrzeżeń cedują na niego swe prawo do sądu” (sie müßten ihm ihr Recht des Gerichts… ohne Vorbehalt übergeben), rozporządzania „wszelkimi ich prawami”, wreszcie do „wydania wyroku prawnego” (Rechtsurteil) przez „ich natenczas wspólnego sędziego” (das Urteil ihres nunmehrigen gemeinschaftlichen Richters)⁹⁵.

Po zakończeniu opisanej rozprawy, którą prawo dopuszcza jako coś „przejściowego i nietypowego”, obywatel, który uzyskał pomoc ze strony sędziego społecznego nadal odpowiada przed państwem: wszak poddał się jego prawom „na zawsze” (auf immer), a tylko okazjonalnie skorzystał z prawa takiego, jakie było w mocy i mogło znaleźć niezwłoczne zastosowanie, podczas gdy prawo panujące zawiodło. Jednak w tym szczególnym przypadku owo odmienne i pozaprawne prawo – czy to umowne czy naturalne bądź moralne – tymczasowo „unieważniło” prawo panujące. Stąd po zakończeniu interwencji sędziego społecznego państwo bada ją za pośrednictwem sędziego prawnika, a w razie potrzeby także oskarżyciela publicznego. Wymaga ono „oświadczenia”, a nierzadko dalszych wyjaśnień, zeznań, dowodów. „Dowód pozytywny” musi potwierdzić, że rozprawa i orzeczenie miały miejsce; sąd może też wydać „dowód negatywny”⁹⁶. Samo niestawiennictwo w sądzie skutkuje postawieniem zarzutów⁹⁷. O niejasnościach sąd może sobie przypomnieć nawet w późniejszym czasie. Instytucja sędziego społecznego nie jest więc substytutem sądu. W koncepcji J.G. Fichtego na uwagę zasługują najpierw powszechność i autonomia instytucji sędziów społecznych. Z jednej strony, publiczne bezpieczeństwo może zyskać na tym, że „społeczeństwo samo przywiązuje wagę do skuteczności prawa” (die Gesellschaft selbst an die Wirksamkeit des Gesetzes gebunden sei), zwłaszcza w sytuacji, gdy prawo panujące ujawnia opieszałość, wadliwość i „bezwład” potęgujące zagrożenia, konflikty i niesprawiedliwość w życiu społecznym. Wówczas to obywatele mogą zdać się na „samopomoc”. Gdy zawodna jest wyłącznie instytucja sądu, zarówno sędziowie prawnicy, jak i sędziowie obywatele kierują się obowiązującym prawem. W takim przypadku „sędzia obywatelski nie ma nic do roboty poza ustaleniem, co zaszło i wskazaniem odnośnego przepisu prawa. Rozstrzygnięcie prawne musi być jednak już uprzednio zawarte w ustawie, jeśli przepisy są jasne i pełne, a takie być powinny”⁹⁸. Trzeba jednak zapytać, czym kierują się sędziowie zobowiązani zapewnić działanie prawu także wtedy, gdy jest ono zawodne? Otóż w tych okolicznościach sędzia prawnik ma sięgać do „prawa presumpcyjnego” (präsumptives Recht), czyli „prawa domniemanego, ukonstytuowanego jako

niezawodne i pewne, które przemawia przez osoby sędziów i zapewnia im nieomylność. (…) wyrok bowiem musi skutkować w świecie empirycznym w sposób niezawodny”⁹⁹.

Jednakże i to prawo może być wadliwe bądź naruszane przez same organy władzy „w  jawnych aktach niesprawiedliwości”¹⁰⁰ (offenbare Ungerechtigkeiten; das Constitutionsgesetz des Rechts verletzt sey)¹⁰¹. Jakim prawem powinien kierować się wówczas sędzia obywatelski (der bürgerliche Richter) spieszący z pomocą swoim współobywatelom? Otóż nie mogąc powołać się w swoich rozstrzygnięciach na panujące instytucje prawne (ani na prawo presumpcyjne) ma on do wyboru trzy opcjonalne źródła normatywne, które mogą jednak kolidować z panującymi instytucjami prawa: 1) zwyczajowy ład społeczny (die angewöhnte Ordnung)¹⁰²; 2) zasady Teorii Wiedzy, z których wywodzi się Fichteańska koncepcja prawa jako naturalnego prawa rozumu; jednak ta filozoficzna jurysprudencja może być niedostępna laikom; 3) prawo moralne, które może – a nawet powinno – wspierać wolność każdej osoby, jednak wyłącznie formalnie, nigdy zaś materialnie (np. przez wskazywanie innym osobom celu działania moralnego). Johann G. Fichte wyklucza z tego zestawu prawo natury (w rozumieniu prawa silniejszego). Nie siła, a jedynie prawo legitymizuje wszelką ludzką władzę; to ono jest pierwotną siłą (Urkraft) społeczną, argumentuje J.G. Fichte. Gdy prawo zawodzi na znaczeniu zyskuje prawo moralne. Co więcej, wiele form bezprawia (rechtswidrig) godzi również w moralność (unmoralisch). Stąd też sędzia społeczny może oprzeć swój werdykt na bezwarunkowym obowiązku moralnym. Przykładowo, obowiązkiem takim jest ochrona życia każdego ludzkiego indywiduum, wszak stanowi ono „vehiculum prawa moralnego” (Werkzeug des Sittengesetzes). Gdy sędziemu społecznemu przychodzi rozdzielić uczestników konfliktu, jego obowiązkiem jest chronić życie zarówno ofiary, jak i napastnika. Podobnie bezwarunkowym obowiązkiem jest przeciwdziałanie kradzieży jako występkowi przeciwko prawu moralnemu¹⁰³. Z  tego samego źródła normatywnego czerpie instytucja obywatelskiej skargi na zawodność prawa lub wymiaru sprawiedliwości (die Klage über versagtes Recht). Jeśli bezwład prawa byłby powszechny, wówczas cała „społeczność sama dla siebie stałaby się sędzią i administratorem sprawiedliwości” (die Gemeine wäre über die Verwaltung des Rechts ihr eigener Richter)¹⁰⁴. Czy jednak powszechne „zawieszenie” obowiązywania prawa, nawet, jeśli znalazłoby oparcie w prawie moralnym, a nie w naturalnej samowoli czy prawie silniejszego – to stan korzystny dla obywateli? Otóż obywatele zobowiązali się „wspierać ze wszystkich sił” – także moralnym prawem i osądem (sittlich)¹⁰⁵ – „podstawy swojego państwa” jako służącego „tylko i wyłącznie (einzig und allein) ochronie i urzeczywistnianiu ich praw”¹⁰⁶.

Państwowa judykatura może jednak kwestionować werdykty sędziów społecznych i dociekać, dlaczego obywatel przekonany o słuszności swoich roszczeń szukał pomocy u nich zamiast w sądzie. Być może liczył na łagodniejszy wymiar kary? Organ sądowy może chcieć zrewidować taki przypadek. Może też nie przyjmować do wiadomości, że instytucje prawne „są w najwyższym stopniu wadliwe lub niesprawiedliwe”¹⁰⁷. Z drugiej strony, „wyjątkowe” stosowanie obywatelskiej samopomocy prawnej nie powinno przerodzić się w trwały substytut wymiaru sprawiedliwości. Wspólnota polityczna – argumentuje J.G. Fichte – nie może być zainteresowana utrzymaniem bezwładu prawa przez wyręczanie jego instytucji i stosowanie prawa na własną rękę. Mogłoby się to zakończyć porzuceniem państwa prawa na rzecz powszechnego bezprawia. Ponadto J.G. Fichte jest rzecznikiem jedności prawa. Społeczność powinna więc przekazać swoją władzę publicznym instytucjom prawa i włączać się w ich działalność i nadzorowanie zamiast poszukiwać sprawiedliwości poza nimi. By mieć pewność, że wszystkich obywateli traktuje się zgodnie z prawem i równoprawnie, społeczność ta powinna wybrać sprawiedliwość podyktowaną jednolitym prawem, podkreśla J.G. Fichte w Grundlage des Naturrechts. Tym samym instytucja sędziego społecznego może mieć tylko charakter nadzwyczajny i tymczasowy jako niezintegrowana z publicznym wymiarem sprawiedliwości. Dwie dekady po J.G. Fichtem taki zintegrowany model orzeczniczy opisał G.W.F. Hegel. Tak czy inaczej, Fichteańska koncepcja wymiaru sprawiedliwości znacząco wykracza poza podobny „mechanice praw przyrody model reagowania i stosowania instytucji prawa”¹⁰⁸.

5. Konkluzje

Dwa zaprezentowane wyżej modele sędziego społecznego świadczą o tym, że u J.G. Fichtego i G.W.F. Hegla znajdujemy explicite ufundowanie filozofii prawa ławników jako nowoczesnej refleksji legitymizującej ich rolę w sposób typowy dla społecznej teorii krytycznej, a nie teorii prawa w jej ówczesnym kształcie. Choć na tle zadziwiająco pełnego i wyprzedzającego swoją epokę modelu Heglowskiego, model Fichteański wydaje się raczej historyczną ciekawostką, również on – jako niemal nieznany – zasłużył na omówienie. Jego aktualność przejawia się nie tyle w kontekście sądu pojednawczego, mediacji, arbitrażu itd. jako instytucji niewymagających udziału sędziów prawników¹⁰⁹, ile w kontekście formuły G. Radbrucha. Johann G. Fichte ewidentnie antycypował stan „ustawowego bezprawia” generujący dotkliwy, wręcz nieznośny dla społeczeństwa poziom niesprawiedliwości¹¹⁰. Gustav Radbruch uważał, że sumienie obywatelskie (a także sędziowskie) powinno sprzeciwiać się takiej niesprawiedliwości „unieważniając” prawo ustawowe w imię obowiązywania „prawa ponadustawowego”¹¹¹. Tego rodzaju obywatelskie nieposłuszeństwo, mające moralny i społeczny mandat, spotykamy wcześniej właśnie u J.G. Fichtego. Filozof ten wolałby jednak, aby obywatele angażowali się w ulepszanie i nadzorowanie

działania jednego publicznego systemu prawa i wymiaru sprawiedliwości zamiast tworzyć ich doraźne odpowiedniki czy substytuty na granicy prawa lub poza nią.

Z bardziej współczesnej perspektywy inspirowana fichteanizmem formuła instytucji sędziego obywatelskiego mogłaby znaleźć zastosowanie w agonistycznym modelu orzeczniczym¹¹². Agon to jedna z  konstytutywnych zasad współczesnych instytucji w demokratycznym państwie prawa. Zawrotne tempo przemian społecznych i dynamiki rozwojowej konfliktów społecznych, politycznych, kulturowych sprawia, że wymagają one adekwatnej, wielorakiej reprezentacji. Sędzia społeczny mógłby być wyrazicielem normatywności generowanej przez takie przemiany i nieuwzględnianej ani w prawie, ani w orzecznictwie bądź uwzględnianej w ograniczonym zakresie. Tym samym miałby on udział w transformacji sprawiedliwości orzeczniczej reflektującej również to co sprawiedliwe (lub słuszne moralnie) w oczach społeczeństwa. Fichteańskiemu sędziemu, który unieważnia „ustawowe bezprawie” G.W.F. Hegel przeciwstawił przysięgłego/ławnika przeciwdziałającego alienacji obywatela wobec prawa i  vice versa. Chodzi tu o  „wyobcowanie prawa ze świadomości podmiotu” (Entfremden des Rechts vom subjektiven Bewusstsein)¹¹³. Wyobcowanie takie uniemożliwia transformację nowoczesnego społeczeństwa jako zbioru egoistycznych „atomów” we wspólnotę, której członkowie znają i nawzajem szanują swoje prawa, a także angażują się na ich rzecz i od swoich instytucji oczekują sprawiedliwości i praworządności. Niemal 100 lat po G.W.F. Heglu, G. Radbruch zaobserwował „wyobcowanie prawa i społeczeństwa” (die Entfremdung von Recht und Volk)¹¹⁴ na skalę powszechną. Zjawisko to może mieć różne przyczyny począwszy od deficytu społecznej legitymizacji dla instytucji prawa i przepaści między „prawniczym stylem myślenia”¹¹⁵ a społeczną świadomością prawa po ignorancję i lęk sprawiające, że obywatel postrzega wyroki sądowe jako przejawy „obcej”¹¹⁶ i „wrogiej” mocy (feindselige Seite des Gesetzes)¹¹⁷, a nawet – jak pisał G.W.F. Hegel – „ślepego trafu”. Gustav Radbruch podkreśla, że gdy sąd rozstrzyga konflikt społeczny, lecz nie jest w stanie uzyskać sprawiedliwego wyroku, społeczne poczucie słuszności jest niezaspokojone. Nie zadowala się ono bezpieczeństwem prawnym, wszak „sprawiedliwość i prawo to nie to samo”¹¹⁸. W tego rodzaju kontekstach partycypacja ławników w publicznym wymiarze sprawiedliwości może się przyczynić do niwelowania alienacji społeczeństwa i prawa, a tym samym do transformacji jednego i drugiego w taki sposób, że zaczną się rozumiejąco i refleksyjnie spotykać i dopełniać, iż będzie się to działo w medium obywatelskiego aktywizmu na rzecz publicznej władzy sądzenia równolegle do legitymizacji instytucji, które ustanawia lub doskonali społeczeństwo jako prawodawca wolności zewnętrznej ujmując rzecz w zgodzie z J.G. Fichtem. Najnowszy przykład wyobcowania dotyczy systemów prawa tak silnie „zautonomizowanych” względem pozostałej normatywności społecznej, że ignorują, lekceważą bądź

instrumentalizują swoje socjonormatywne „innobyty” (sein Anderes)¹¹⁹. Następstwem tego może być wykluczenie, dyskryminacja i niesprawiedliwość dotykające całe grupy ludzi. Z drugiej strony, konstytucjonalizacja „innobytu” może wprowadzać „paradoks” do tradycyjnych modeli prawa, dekonstruować je, a nawet – jak wskazuje Christoph Menke – rozsadzać. W szczególności grupa praw podmiotowych¹²⁰, która z uwagi na rozwój form wolności gwałtownie się rozrasta obejmując nowe „konteksty podmiotowej aktywności, istotne z punktu widzenia prawa zobowiązuje moralnie do refleksji i działania”¹²¹ na rzecz ich adekwatnej reprezentacji w orzecznictwie. Normatywne „innobyty” i „odgłosy” (Geräusche)¹²² dobiegające spoza prawa, z obszarów normatywnego wykluczenia (wszak alienacja i wyobcowanie mogą wiązać się z kwestionowaniem, odmową przyznania lub utratą praw, również tych podstawowych i niezbywalnych¹²³), a także z najrozmaitszych obszarów praktyki powinny znajdować artykulację za sprawą sędziów społecznych, jako jednego z najbardziej sprawczych czynników społecznych¹²⁴ zaangażowanych w publiczny wymiar sprawiedliwości.

Heglowska filozofia prawa nadała niepodważalne uzasadnienie normatywne działalności sędziów ławników, którzy mogą na równi z sędziami prawnikami deliberatywnie „precyzować relacje między działaniem, normą i sytuacją”¹²⁵. Jak podkreśla Klaus Günther, relacje te należą do centralnych zagadnień teorii prawa, a także teorii społecznej. Z punktu widzenia teorii społecznej działalność ławników, zwanych dziś coraz częściej sędziami społecznymi – nie ogranicza się jedynie do pobieżnej znajomości akt, nadążania za tokiem rozpraw i głosowań poprzedzonych cichą refleksją. Pełnowymiarowo skonceptualizowana działalność ławników ma znacznie większą moc sprawczą. Jej istotą jest potencjał transformacyjny, ponieważ sędziowie społeczni reprezentują wartości i potrzeby scalające nowoczesne, nadal silnie zatomizowane społeczeństwo, zwłaszcza potrzebę sprawiedliwości. Jego centralną instytucję, czyli władzę administrowania sprawiedliwością – przeobrażają w instytucję partycypacyjną i publiczną w mocnym sensie tego słowa; sens ten konotuje normatywna „nieodzowność” ławnika w działalności sądu podkreślana przez G.W.F. Hegla. Johann G. Fichte nadał radykalny sens roli sędziów społecznych jako samodzielnej, pozaprawnej, moralnej instytucji. Jednak Heglowska transformacja publicznego wymiaru sprawiedliwości od wewnątrz wydaje się nieść więcej pożytku współczesnemu społeczeństwu – w tym zwłaszcza inkluzji jednostek na poziom

podmiotowo-obywatelskiej, a zarazem instytucjonalnej rozumności – niż powoływanie jego doraźnych odpowiedników lub substytutów poza prawem lub zamiast prawa. „Chcąc żyć poza prawem, należy przestrzegać prawa bardziej rygorystycznie niż ktokolwiek inny” (Bob Dylan)¹²⁶.