Etyka zawodów prawniczych jako instytucja w świetle ontologii społecznej Neila MacCormicka

1. Wstęp

Dorobek naukowy Neila MacCormicka jest wielowątkowy i zróżnicowany. Składają się nań prace z zakresu teorii i filozofii prawa, teorii rozumowania i argumentacji prawniczej oraz teorii państwa i suwerenności. W polskiej nauce prawa N. MacCormick funkcjonuje głównie jako współtwórca Instytucjonalnej Teorii Prawa (Institutional Legal Theory), opracowanej wspólnie z Otą Weinbergerem¹, a szczegółowo opisanej przez Marka Smolaka², później przeważnie wzmiankowany w kontekście sporu o ewolucję pozytywizmu prawniczego³ lub przedstawiany jako modelowy przykład porzucenia przez pozytywizm prawniczy własnych założeń⁴. Dominującym kontekstem czy też punktem odniesienia pozostaje jednak problem usytuowania N. MacCormicka między pozytywizmem, postpozytywizmem a jusnaturalizmem. Nie są przy tym znane próby zaaplikowania dorobku N. MacCormicka do innej dziedziny wiedzy niż teoria i filozofia prawa⁵. Zastosowanie założeń teorii instytucjonalnej do zagadnień etyki prawniczej wydaje się być obiecujące poznawczo z kilku powodów. Po pierwsze, perspektywa instytucjonalna może być pomocna przy rozwiązaniu problemu legitymizacji władzy prawników, dla którego niewystarczające okazało się być zarówno podejście oparte na etosie czy cechach moralnych prawników, jak i pojęcie juryscentryczne, gdzie za wystarczające uznano zamknięcie zasad wykonywania zawodów prawniczych w formie kodeksów etycznych, czy też sformalizowanych zbiorów zasad postępowania. Ujęcie instytucjonalne wyznacza „trzecią drogę”, która – nie podważając zasadności etyki opartej na kodeksach – nie pozwala jednocześnie zapomnieć o jej etosowym wymiarze. Ponadto podejście instytucjonalne wskazuje na szczególną rolę wspólnoty zawodowej w rozwiązywaniu potencjalnych konfliktów między

indywidualnym sumieniem i poczuciem moralności a konsensem środowiskowym, jaki stanowią kodeksy etyczne⁶. Po drugie, ustalenie centralnych dla danej grupy zawodowej wartości oraz zbioru praktyk może być pomocne dla osób wykonujących zawody prawnicze w sytuacjach problematycznych, gdzie w grę wchodzą różne możliwe sposoby postępowania. Jądro normatywne instytucji, jaką jest etyka prawnicza (etyka zawodów prawniczych) pozwoli prawnikom w sytuacjach wątpliwych na wybór takiego sposobu postępowania, który nie naruszy istoty etyki zawodowej, samego jej rdzenia. Tym samym nie dojdzie do sytuacji ograniczenia decyzji prawnika do własnego sumienia (lub poczucia moralnego), ale też nie będzie on mógł „zasłonić się” normami kodeksowymi, z których niektóre mają ściśle „techniczny” charakter. Po trzecie wreszcie, wyodrębnienie i ustalenie normatywnego jądra zawodów prawniczych pozwoli na ustalenie swoistej „linii demarkacyjnej” między zakresem regulowanym przez samorządy zawodowe a tym regulowanym przez organy państwa. Zasady postępowania osób wykonujących zawody prawnicze podlegają bowiem nie tylko regulacji o charakterze wewnątrzkorporacyjnym, ale także są one określane na poziomie ustawodawstwa krajowego. Konstrukcja normatywnego jądra etyki zawodów prawniczych może być pomocna w ocenie, czy i na ile proponowane przez władzę ustawodawczą zmiany odnoszą się do istoty tych zawodów. Niniejsza praca nie stanowi – z oczywistych względów – próby stworzenia podwalin nowej polskiej teorii etyki zawodów prawniczych, a jedynie stawia sobie za cel zwrócenie uwagi na potencjalnie interesujący eksperyment myślowy, jakim jest opis etyki zawodowej prawników przez instytucjonalne „okulary” oraz próbę przedstawienia wynikających z tego wniosków.

2. Założenia teorii Neila MacCormicka

Pomimo znacznego zainteresowania, jakim cieszy się dorobek N. MacCormicka wśród przedstawicieli europejskiej filozofii prawa, na polskim rynku wydawniczym nie są dostępne prace tego autora. Z tego też względu oraz w celu zachowania precyzji dalszego toku rozważań, konieczne stało się przedstawienie założeń metodologicznych, niezależnie od tych dotyczących instytucji per se.

2.1. Założenia metodologiczne

Metodologiczne ramy rozważań N. MacCormicka wyznacza jego pozytywistyczne dziedzictwo, silnie związane z dorobkiem Herberta L.A. Harta. Po pierwsze, N. MacCormick przyznaje prymat perspektywie pragmatycznej, przez co należy rozumieć powiązanie pojęć ze sposobami ich użycia. Znaczenie pojęć jest formowane i wyrażane w praktyce ich stosowania. Tym samym nie można ustalić, że określone dyrektywy postępowania prawników, np. nakaz zachowania tajemnicy zawodowej, mają z góry narzuconą, obiektywną treść. Konstytuuje się ona dopiero w praktyce ich stosowania i analizowania konkretnych przypadków.

Należy w tym miejscu poczynić istotne zastrzeżenie, że przyjęcie perspektywy pragmatycznej nie jest jednoznaczne ze zidentyfikowaniem jakiejkolwiek praktyki, ale konkretnej praktyki społecznej. Tym samym konstytutywne dla pojęć i norm etyki zawodowej jest presuponowanie istnienia wspólnoty. Stosowanie reguły nie ma więc charakteru prywatnego, lecz zawsze ma wymiar społeczny. Po drugie, ze społecznego charakteru norm wynika postulat metodologiczny przyjęcia specjalnej perspektywy badawczej zaangażowanego uczestnika głównych aktorów określonej praktyki. Jest to – posługując się terminologią H.L.A. Harta – tzw. wewnętrzny punkt widzenia (internal point of view), którego nie należy jednak utożsamiać z „psychologicznie wewnętrznym punktem widzenia”, tj. osobistym przekonaniem o prawidłowości norm i ocen⁷. Tym samym, perspektywa ta z konieczności jest zaangażowana moralnie. W ocenie N. MacCormicka nie stoi to na przeszkodzie poszukiwaniu przez uczestników danej praktyki wa rtości najlepszych, najbardziej adekwatnych z punktu widzenia społeczeństwa, a nie ich własnego przekonania.

2.2. Założenia ontologiczne

Rzeczywistość w ujęciu N. MacCormicka można podzielić na dwie kategorie faktów – tzw. brute facts (fakty surowe) oraz institutional facts (fakty instytucjonalne). N. MacCormick zaczerpnął terminologię z prac Gertrude Elizabeth Mary Anscombe⁸ oraz Johna Searle’a⁹. Fakty surowe to takie elementy rzeczywistości, których istnienie jest niezależne od ludzkiej woli czy też od istnienia człowieka jako takiego. Przykładami faktów surowych są np. zjawiska przyrodnicze, obiekty występujące fizycznie w przyrodzie. Z odmiennym rodzajem istnienia w świecie mamy do czynienia w przypadku faktów instytucjonalnych. Do ich zaistnienia konieczne jest bowiem zastosowanie (odwołanie się) do konwencji lub określonej reguły. Istnienie faktów instytucjonalnych nosi cechy obiektywności, ponieważ jest niezależne od preferencji, ocen moralnych czy przekonań, można stwierdzić ich istnienie w oparciu o obserwację zachowań członków społeczności. Dla pełnego zrozumienia faktu instytucjonalnego niezbędne jest jednak zidentyfikowanie swoistej ramy znaczeniowej jaką jest tzw. kolektywna intencjonalność (collective intentionality¹⁰). Pojęcie to przypisuje się J. Searle’owi, który posłużył się nim w eseju Collective Intentions and Actions¹¹, choć sama idea ma znacznie starszy rodowód, a jej początków można doszukiwać się już w arystotelesowskim pojęciu koinonia¹². Przez kolektywną intencjonalność J. Searle rozumie takie zjawisko, że dla istnienia niektórych fenomenów niezbędne jest podzielane przez członków danej społeczności przekonania co do przypisania tym fenomenom określonego znaczenia lub stwierdzenie praktyki takiego ich traktowania. Przekonanie to jest konieczne nie tylko dla zaistnienia faktu społecznego (instytucjonalnego), ale także – poprzez swój ciągły charakter – dla jego trwania. N. MacCormick przyjmuje w całości ustalenia J. Searle’a w tym zakresie.

Relację między faktami instytucjonalnymi a faktami surowymi N. MacCormick opisuje jako „nadbudowanie”. Oto bowiem fakty instytucjonalne są „nadbudowane” na faktach surowych – dla zaistnienia faktu instytucjonalnego konieczne jest uprzednie istnienie faktu surowego. Pochodną tego założenia jest dwoisty charakter faktów instytucjonalnych – istnieją one zawsze w odniesieniu do konkretnego przypadku, jak i jako byty abstrakcyjne, swego rodzaju idee (choć postawienie znaku równości z Platońskim idealizmem jest tu nieuprawnione). Niektóre zbiory faktów instytucjonalnych mogą tworzyć – zgodnie z terminologią N. MacCormicka – porządki normatywne. Dominującym kryterium jest określenie przez wspólnotę dyrektywy preferencji dla niektórych zachowań, przy czym preferencja ta może wyrażać się w sposób niesformalizowany. Dla zaistnienia instytucji¹³, czyli przekształcenia spontanicznego porządku normatywnego konieczne jest ustanowienie (podkr. – K.M.-G.) reguł, które mogą przybrać charakter reguł instytutywnych, terminatywnych lub konsekwencjalnych¹⁴ regulujących odpowiednio powstanie, zakończenie trwania oraz funkcjonowanie instytucji oraz istnienie określonej wspólnoty, której zachowania dana instytucja ma regulować. Dyrektywy preferencji w przypadku instytucji mają więc charakter przynajmniej częściowo sformalizowany. Charakterystyczne dla instytucji – i wyróżniające dla teorii N. MacCormicka – jest pojęcie normatywnego jądra instytucji (Normativer Kern der Institution – pojęcie przejęte od O. Weinbergera). Owe jądro instytucji jest centralną kategorią dla każdej instytucji, która konstytuuje jej istotę i odróżnia ją od pozostałych. Uwzględniając metodologiczną dychotomię N. MacCormicka, tj. postulat opisu fenomenów z perspektywy socjologicznej i filozoficznej, należy stwierdzić, że na jądro instytucji składa się zbiór wartości, które ta instytucja realizuje lub ma realizować oraz zbiór praktyk przyjętych na gruncie danej instytucji. Jak trafnie wyłożył to O. Weinberger:

Każda instytucja posiada jakieś normatywne jądro, które jest niezbędne, by instytucja ta mogła istnieć i funkcjonować jako społeczne ramy działań. Istnienie instytucji jest związane nie tylko z egzystowaniem zwyczajów i wzorców zachowań ale zawsze obejmuje także zinstytucjonalizowane elementy powinnościowe i wartościujące. W przypadku instytucji o charakterze stowarzyszeniowym powinność składa się zarówno z norm dotyczących zachowań jak i norm kompetencyjnych¹⁵.

Najbardziej doniosłą instytucją regulującą życie społeczne jest – zgodnie z twierdzeniem opisywanego autora – prawo sensu largo, na które składają się systemowo powiązane reguły o charakterze normatywnym, wspierane przez zasady, policies i wartości¹⁶. Dla określenia przynależności reguły do systemu prawa niezbędne jest ustalenie, że spełnia ona kryteria ważności zgodne z przyjętą w danym systemie doktryną źródeł prawa¹⁷.

Poza opisanym powyżej założeniem istnienia normatywnego jądra instytucji, należy wskazać na inne elementy teorii N. MacCormicka istotne w analizie etyki prawniczej. Po pierwsze, ogólne założenie wielopoziomowości (czy też wielości) zinstytucjonalizowanych porządków normatywnych nakazuje traktować te systemy jako równoprawne wytyczne działania (guides of action)¹⁸. Po drugie, założenie dynamicznego charakteru instytucjonalnych porządków normatywnych. Nie należy jednak utożsamiać tego założenia z prostym systemem wydarzeń (zdarzeń) w ramach tych porządków, ale dynamiczność powinna być ujmowana również jako „współdziałanie rzeczywistych procesów społecznych (…) ze zinstytucjonalizowanym światem norm”¹⁹. Dynamika ta wynika zarówno z normatywnego rozumienia i logiczno-normatywnej dedukcji, jak i z wynikającego z obserwacji skonstatowania rzeczywistości społecznej²⁰. Opisywane założenie pozwala umiejscowić teorię N. MacCormicka w nurcie nowego instytucjonalizmu, nie utożsamianego z podejściem legalistycznym i instrumentalnie racjonalistycznym, skupionym na formalnej konstrukcji instytucji i poprawności jej „zaprojektowania”, ale opartym na założeniu, że instytucje stanowią żywe organizmy, które projektują się i stwarzają w procesie istnienia, na przestrzeni czasu. Co więcej – jak sygnalizowano powyżej – dla N. MacCormicka trwałość w czasie stanowi podstawowe kryterium „istnienia” instytucji. Przyjęcie założenia „żywotności” instytucji stanowi konsekwencję dwoistości metodologicznej, tj. opisywania instytucji zarówno w aspekcie filozoficznym jako swego rodzaju konstrukty idealne (zbiory wartości), jak i w aspekcie socjologicznym jako realne byty (zbiory praktyk), tj. „reprezentacje instytucji”, przy czym jedne bez drugich nie mają – w analizie instytucjonalnej – odrębnego znaczenia.

3. Etyka prawnicza jako instytucja

Przedstawiona powyżej charakterystyka wybranych założeń metodologicznych i ontologicznych instytucjonalnej teorii N. MacCormicka pozwala na podjęcie próby analizy etyki zawodowej przez ten pryzmat. W pierwszej kolejności należy wskazać na postulaty o charakterze metodologicznym, odnoszące się do możliwości oraz sposobu opisu analizowanej instytucji. Odnośnie do istnienia możliwości opisu etyki prawniczej wydaje się, że nie jest ona kwestionowana. W ujęciu MacCormickowskim – uwzględniając metodologiczny dualizm – etyka prawnicza daje się opisać zarówno w ujęciu socjologicznym jako możliwa do zauważenia, powtarzalna praktyka, jak i w ujęciu filozoficznym, tj. poprzez pryzmat składających się na nią wartości, które można zidentyfikować chociażby przez odwołanie do kodeksów etyki zawodowej lub zbiorów zasad wykonywania zawodu. Dodatkowo, perspektywę opisu etyki prawniczej w optyce instytucjonalizmu konstytuują dwa założenia. Przyjęcie założenia wewnętrznego punktu widzenia (internal point of view) implikuje wniosek, że adekwatny opis norm etyki prawniczej może zostać dokonany wyłącznie

z perspektywy uczestnika zaangażowanego moralnie w tę praktykę. Należy przy tym zaznaczyć, że poprzez zaangażowanie w praktykę N. MacCormick rozumie nie jakiekolwiek uczestnictwo czy też zetknięcie się z nim, ale rzeczywiste wykonywanie czynności w ramach tej praktyki. Tym samym, krąg podmiotów dysponujących potencjalną możliwością zrozumienia i opisu etyki prawniczej zostaje ograniczony do osób wykonujących określony zawód prawniczy. Takie ujęcie podaje w wątpliwość możliwość stworzenia adekwatnej teorii etyki prawniczej, która powstałaby w oderwaniu od faktycznego wykonywania usług prawniczych i uczestnictwa we wspólnocie osób wykonujących dany zawód prawniczy. Wewnętrzny punkt widzenia wymusza także krytyczne podejście uczestników danej praktyki w ocenie istniejących norm etyki zawodowej, a to z uwagi na utożsamienie przez N. MacCormicka najlepszych możliwych norm (wartości) z normami (wartościami) najlepszymi z punktu widzenia określonej wspólnoty zawodowej. Po drugie, przyznanie pierwszeństwa perspektywie pragmatycznej skutkuje koniecznością wyjścia poza regulacje przewidziane w kodeksach etyki zawodowej lub zbiorach zasad wykonywania zawodów prawniczych i uwzględnienia istniejących praktyk, jako podstawy do rekonstruowania norm etyki zawodowej. Należy mieć przy tym na uwadze, że przez praktykę należy rozumieć nie tylko stosowanie postanowień wyżej wymienionej regulacji, ale również praktykę istniejącą niezależnie od nich. Naiwnością bowiem byłoby zakładać, że regulacja – nazwana w uproszczeniu „kodeksową” – będzie w stanie objąć wszelką praktykę. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia danej normy etyki zawodowej (co jest istotne chociażby w kontekście grożącej odpowiedzialności dyscyplinarnej), nie wystarczy ograniczyć się do stwierdzenia naruszenia ściśle określonego zakazu lub nakazu „kodeksowego”. Należy również określić, czy wzór zachowania, wskazywany jako pożądany przez kodeks etyki zawodowej, znajduje swoje odzwierciedlenie w istniejącej praktyce. Teoria N. MacCormicka nie daje jednak – w mojej ocenie – wystarczających podstaw do wysnucia kategorycznych twierdzeń co do sposobu postępowania w razie sprzeczności praktyki z regulacją „kodeksową”. Pewne wskazówki interpretacyjne w tym zakresie może podsunąć omawiany wyżej – i częściowo przyjęty przez N. MacCormicka – punkt wyjścia w postaci Searle’owskiej kolektywnej intencjonalności. Skoro konstytutywnym dla istnienia instytucji jest przekonanie uczestników praktyki o jej prawidłowości, to brak stosowania reguł wyrażonych w kodeksach może oznaczać porzucenie przekonania, że należy tych reguł przestrzegać, co implikuje brak takiej konieczności w świetle założeń teorii N. MacCormicka lub może oznaczać, iż przyjęty przez stosowne organy samorządu zawodowego kodeks etyki lub zbiór zasad wykonywania zawodu nie odpowiada praktyce jego wykonywania, którą ma regulować. Na tak postawione zagadnienie teoria N. MacCormicka nie pozwala jednak udzielić jednoznacznej odpowiedzi, choć wydaje się, że należy przyznać prymat takiemu znaczeniu badanej normy postępowania, które da się wyinterpretować z aktualnie istniejącej praktyki – przy założeniu, iż konflikt reguły „kodeksowej” z regułą wynikającą z praktyki nie da się rozwiązać poprzez zabiegi interpretacyjne względem reguł skodyfikowanych. Niezależnie od powyższych uwag wskazujących na konieczność uwzględnienia praktycznego wymiaru etyki zawodowej, podążając za N. MacCormickiem, należy dokonać również opisu i analizy etyki zawodowej z uwzględnieniem realizowanych przez nią wartości. W świetle powyższych rozważań powstaje problem ustanawiania reguł etyki zawodowych jako takich. W odniesieniu do norm prawa, które stanowi modelowy przykład instytucjonalnego porządku normatywnego, N. MacCormick jasno wskazuje,

że podstawowym kryterium obowiązywania reguły jest reguła społeczna pozytywizmu prawniczego. Proste przeniesienie tego kryterium na grunt norm etyki prawniczej nie wydaje się uzasadnione przede wszystkim z tego powodu, że zidentyfikowanie generalnej praktyki determinującej ostateczne źródła (czy też kryteria obowiązywania) norm etyki zawodowej okazuje się być znacznie utrudnione. W  rozwiązaniu przedstawionego wyżej problemu może pomóc odwołanie się do wspomnianego jądra normatywnego instytucji. Zgodnie z przytoczonym stanowiskiem O. Weinbergera na jądro normatywne instytucji składają się nie tylko istniejące zwyczaje i wzorce zachowań (praktyka), ale również elementy powinnościowe i wartościujące. Elementy te powinny mieć charakter zinstytucjonalizowany. W przypadku instytucji o charakterze stowarzyszeniowym powinny składać się zarówno z norm dotyczących zachowań, jak i norm kompetencyjnych. Tym samym status nieformalnych kodeksów etycznych, które nie mają wsparcia odpowiednich organów samorządów zawodowych w dalszym ciągu pozostaje problematyczny i na gruncie instytucjonalizmu N. MacCormicka nie znajduje rozwiązania. Odnosząc się do pozostałych założeń teorii N. MacCormicka, można wysnuć dwa istotne dla etyki zawodowej wnioski. Wielopoziomowość instytucjonalnych porządków normatywnych implikuje równoważność różnych norm regulujących sposób wykonywania zawodów prawniczych. Kodeksy etyczne i zbiory zasad wykonywania zawodów prawniczych nie stanowią bowiem wyłącznej regulacji przedmiotowej materii. Dość wspomnieć ustawy regulujące ustrój i wykonywanie danych zawodów. Tym samym niewykluczone jest wzajemne oddziaływanie różnych porządków normatywnych z porządkiem etyki prawniczej. Mając na uwadze konieczność zapewnienia jednolitości norm etyki zawodowej, pożądana będzie sytuacja, w której normy etyki prawniczej nie będą stały w sprzeczności z regułami wynikającymi z innych porządków normatywnych. Ponadto na skutek wzajemnych oddziaływań różnych porządków normatywnych (niezależnie od stopnia ich sformalizowania oraz prawnego lub pozaprawnego pochodzenia), normy powstałe w ramach jednego z porządków normatywnych mogą zostać – posługując się terminologią O. Weinbergera – „wtórnie uprawnione”, tj. przyjęte na grunt porządku etyki prawniczej. Etyka prawnicza jest więc instytucją o charakterze otwartym, zaś zmiana lub uzupełnienie jej reguł może wynikać zarówno ze źródeł wewnętrznych (zmiana kolektywnej intencjonalności), jak i ze źródeł zewnętrznych. Z powyższego wynika również dynamiczny charakter etyki prawniczej, sygnalizowany powyżej.

4. Podsumowanie

Celem niniejszej pracy – jak wskazano na początku – nie była próba kompleksowego przedstawienia teorii etyki prawniczej ufundowanej na podstawie ontologii społecznej N. MacCormicka, lecz raczej wskazanie potencjalnego, nowego kierunku refleksji nad zagadnieniem norm regulujących wykonywanie zawodów prawniczych. W szczególności nie podjęto próby wskazania jednej, centralnej i wspólnej dla zawodów prawniczych wartości i praktyki jednocześnie, która mogłaby stanowić jądro normatywne tej instytucji, a która to próba mogłaby doprowadzić do wypracowania stanowiska w sporze o zasadność jednolitej etyki wszystkich zawodów prawniczych. Pozostaje mieć nadzieję, że zaprezentowane zagadnienia zostaną rozwinięte lub poddane krytyce w dalszym toku dyskusji.