Role zawodowe prawników w świetle modelu good governance

1. Wprowadzenie

Wykonywanie zawodów prawniczych w globalnej rzeczywistości wymaga uwzględnienia wielu nowych kontekstów, standardów i zjawisk społecznych. Prawnicy muszą doskonalić dodatkowe umiejętności i kompetencje umożliwiające dostosowanie metod pracy do dynamicznie zmieniających się warunków, aktualnych problemów i potrzeb uczestników obrotu prawnego oraz wyodrębniającego się sektora elektronicznych usług prawnych¹. Katalizatorem zmian jest profesjonalizacja społeczeństwa, która „w warunkach rywalizacji, konkurencji i niedającego się przewidzieć ryzyka (…) prowadzić będzie do minimalizacji etycznych wymogów realizowanej roli i maksymalizacji jej efektywności w osiąganiu (…) wartości związanych z pozycją zawodową”². W piśmiennictwie podnosi się, że refleksja teoretycznoprawna nie nadąża za gwałtownymi zmianami w dziedzinie koordynacji normatywnej działań aktorów w obrębie wielopoziomowego systemu prawa i nie zaspokaja oczekiwań praktyki prawa³. Wskazuje się na anachroniczność klasycznego paradygmatu prawa i desystemizacyjny kryzys „dotykający nie tyle i nie tylko treści czy przedmiotu prawa, ale usadowiony w samej, kształtowanej przez prawnicze myślenie, strukturze systemu prawa”⁴. Ów kryzys mają pogłębiać takie zjawiska, jak: proceduralizacja prawa, zakłócenia dyskursu prawnego, pluralizm konstytucyjny i multicentryczność (heterarchiczność) systemu prawa. W ocenie niektórych badaczy konieczne jest przeformułowanie modeli wykonywania zawodów prawniczych i przekształcenie stosunków na linii prawnik–klient w perspektywie m.in. konwergencji kultur prawnych, europeizacji i amerykanizacji prawa⁵. Obserwacja praktyki prawniczej potęguje jednak przeświadczenie, że fundamentalne instytucje prawno-ustrojowe i procedury decyzyjne nie są dostosowane ani do realiów wieloszczeblowego obrotu

prawnego, aktualnych wyzwań i zadań stawianych instytucjom, ani do nowych sposobów społecznej legitymizacji władzy sądowniczej. Obecnie jednym z najbardziej istotnych, ale trudnych problemów środowiska prawniczego jest poszukiwanie punktów odniesienia, w związku z którymi będzie mogła być rozwijana praktyka prawnicza oraz strategia reformowania wymiaru sprawiedliwości. Niniejszy artykuł ma na celu refleksję nad wstępnym założeniem badawczym, zgodnie z którym możliwe jest modelowanie prawniczych ról i funkcji zawodowych w duchu idei good governance. W świetle idei good governance należy zmienić sposób pojmowania odpowiedzialności zawodowej prawników względem społeczeństwa obywatelskiego. Tytułowe zagadnienie jest podjęte także ze względu na to, że w związku z głosami o kryzysie pozytywistycznego paradygmatu prawa i postulatami zmiany sposobu zarządzania reformami sądownictwa i zawodów prawniczych wyrażonymi w idei good governance, konieczna stała się reinterpretacja sposobu pojmowania społecznych ról prawników. W pierwszej kolejności opisano rolę idei governance i good governance w prawie. Dalej skupiono się na charakterystyce modeli koordynacji regulacyjnej, za pomocą których owe idee mogą być wcielane w życie. Następnie zaprezentowano tradycyjne role zawodowe prawników i przykłady metaforycznie ujętych ról akcesoryjnych, przez które należy rozumieć standardy normatywne, dzięki którym uzyskujemy całościowy obraz ról zawodowych. Należy zastrzec, że niniejsze rozważania mają charakter normatywny. Governance jako idea może podlegać rozmaitym zastosowaniom, w mniejszym lub większym zakresie lub z mniejszą lub większą efektywnością, ale nie zmienia to faktu, że wspominając o governance mówimy o tym, co jest pomyślane i w rozumieniu autora odpowiednio ukształtowane, zaś praktyki społeczne co najwyżej odwzorowują omawianą ideę zarządzania. Artykuł stanowi więc przyczynek do dalszych badań i jest próbą zasygnalizowania najważniejszych problemów i rozwiązań, które oferuje prawnikom idea good governance.

2. Rola governance i good governance w obrocie prawnym

Należy zauważyć, że good governance nie jest wyłącznie ideą, lecz stanowi propozycję teoretyczną, która dotyczy sposobu kształtowania standardów działania instytucji publicznych. Idea ta znajduje już zastosowanie w praktyce i opiera się na określonej aksjologii. Pojawienie się idei, która wskazuje na nowe strategie regulacyjne i standardy organizacji procesu zarządzania sprawami społecznymi wymaga rozpatrzenia problemu uprawomocnienia praktyk ukształtowanych pod jej wpływem. Jest to conditio sine qua non ewentualnej późniejszej legitymizacji praktyk lub instytucji sprawujących władzę na podstawie zasad good governance. Sposoby interpretacji pojęcia governance oraz możliwe sposoby legitymizacji praktyk inspirowanych ideą good governance zostały już jednak omówione w innym miejscu⁶. Termin governance etymologicznie ma wiele wspólnego z terminem government (rząd, władze publiczne). Governance jest kategorią analityczną wskazującą na pewne specyficzne przeobrażenia struktur, instrumentów i metod kierowania ludźmi, które ujawniły się w procesie rządzenia złożonymi społecznościami i skomplikowanymi zadaniami, a tradycyjna kategoria government nie jest na tyle pojemna, by wyjaśnić te zmiany i nowe jakościowo elementy zarządzania przestrzenią publiczną⁷. Szeroko zakrojona debata naukowa

nie doprowadziła do wykształcenia powszechnie akceptowanego rozumienia governance. W nauce zarządzania przyjmuje się, że governance to „«miękka» teoria zarządzania publicznego, polegająca na niewymuszonym współdziałaniu samodzielnych podmiotów, które współpracują ze sobą w oparciu o zaufanie i współodpowiedzialność”⁸. Podkreśla się, że koncepcja governance „oprócz dość ogólnych zasad nie wypracowała jeszcze pełnego zestawu mierników, czy instrumentów operacyjnych”⁹. Koncepcja ta prezentuje głównych aktorów procesów sterowania, zakres ich odpowiedzialności, określa zasady funkcjonowania instytucji, które powinny mieć legitymację społeczną, być efektywne, odpowiedzialne oraz wskazuje na zdolność obywateli i grup społecznych do utworzenia systemu reprezentacji, ciał pośredniczących w realizacji celów (na płaszczyźnie politycznej, ekonomicznej i społecznej)¹⁰. Na potrzeby niniejszej analizy przyjęto, że idea governance w ujęciu nauki prawa odnosi się do rozwiązań paraustrojowych lub quasi-prawnych umiejscowionych między prawem publicznym i prawem prywatnym a soft law. Przyjmuje się, że rozwiązania te służą poprawie efektywności tworzenia, stosowania i kontroli prawa oraz faktycznie prowadzą do wzmocnienia udziału podmiotów społeczeństwa obywatelskiego lub podmiotów sektora prywatnego w procesach doskonalenia instytucji publicznych. Governance polega na sterowaniu procesami społecznymi poprzez łączenie różnych form koordynacji normatywnej: hierarchii (publicznoprawnych), rynków (prywatnoprawnych) i sieci (partycypacyjnych). Za podstawowe narzędzia sterowania i koordynacji stosunków w obrocie należy uznać: wykładnię prawa, prawa podmiotowe i przepisy dyspozytywne¹¹. Governance jest ideą zarządzania, która nie mieści się ani w kategoriach prawa publicznego, ani prawa prywatnego¹². Jest to szczególnie widoczne w obszarze procedur administracyjnych trzeciej generacji obejmujących realizację polityk publicznych i polityki prawa. W tej sferze cele i prawne formy współdziałania są zdeterminowane przez uwarunkowania prawno-ustrojowe i specyfikę danej polityki. Biorąc pod uwagę aktualny stan badań, można dostrzec nową tendencję rozwojową w prawoznawstwie polegającą na instytucjonalizacji ruchu naukowego law and governance. Przedmiotem zainteresowania tego interdyscyplinarnego nurtu badawczego jest zarządzanie wieloszczeblowym systemem prawa (multi-level governance), projektowanie inteligentnych regulacji, synkretyzm w sferze norm oraz integrowanie normatywności społecznych z normatywnością prawną w obrębie sieciowych społeczeństw¹³. Obecnie dyscyplina ta wypracowuje i rozwija własne narzędzia aplikacyjne. W Europie nurt law and governance jest rozwijany m.in. przez Szkołę Prawa Europejskiego i Zarządzania w Atenach (European Law and Governance School), Holenderski Instytut na rzecz Prawa i Governance (Netherlands Institute for Law and Governance), w ramach grup badawczych zorganizowanych na Uniwersytecie w Wageningen (The Law and Governance Group), na Uniwersytecie w Groningen (Centre of Law and Governance), na Wolnym Uniwersytecie w Amsterdamie (Vrije Universiteit University Amsterdam Centre for Law and Governance), na University of Twente w Enschede

(Department of Governance and Technology for Sustainability (CSTM) the chair of Law, Governance & Technology), na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Oslo (International Law and Governance Research Group), na Uniwersytecie Kopenhaskim (Copenhagen School of Law and Governance), przez Centrum na rzecz Prawa i Governance w Europie przy University College London (UCL Centre for Law and Governance in Europe) oraz w ramach Ośrodka Rządzenia poprzez Prawa Człowieka w Berlinie (Center on Governance through Human Rights – HUMBOLDT-VIADRINA Governance Platform). Ponadto trzeba odnotować, że law and go- vernance jest odrębnym kierunkiem studiów na Uniwersytecie Montrealskim i przedmiotem wykładu na Montclair State University. Za granicą powstają kancelarie prawnicze specjalizujące się w dziedzinie law and governance. Od 2009 r. ukazuje się kwartalnik Middle East Law and Governance, a od 2014 r. wydawane jest czasopismo European Journal of Comparative Law and Governance. Tytułem przykładu zastosowania idei good governance w sądownictwie i zawodach prawniczych należy wymienić: Europejską Sieć Sądowniczą do spraw karnych, Europejską Sieć Sądowniczą w sprawach cywilnych i handlowych, Sieć Prezesów Sądów Najwyższych UE, Sieć Prokuratorów Generalnych przy Sądach Najwyższych UE, Europejską Sieć Szkolenia Kadr Wymiaru Sprawiedliwości, Międzynarodową sieć studiów doktoranckich w zakresie prawa (International Network of Doctoral Studies in Law), Europejską Sieć Rad Sądownictwa, Europejską sieć stowarzyszeń sędziów społecznych, Porozumienie samorządów zawodowych i stowarzyszeń prawniczych oraz sieć ogólnopolską Ośrodki Mediacji Radców Prawnych. Doniosłość idei good governance w dziedzinie nauk prawnych i praktyki prawniczej została potwierdzona. Dzięki uwzględnieniu przedmiotowej idei można uzyskać w obszarze dyskursu nauk prawnych dodatkowe spojrzenie badawcze na kluczowe problemy prawne. Perspektywa law and governance, choć jest obiecująca, nie została jeszcze w dostatecznym stopniu rozwinięta i nie stanowi zwartego nurtu. Przedstawiciele ruchu law and governance przyjmują, że governance można postrzegać jako narzędzie systematyzacji i porządkowania współczesnego prawa. Punktem wyjścia law and governance jest przekonanie, że prawo ma odgrywać kluczową rolę w procesach sterowania społecznego, ponieważ ustanawia, organizuje i legitymizuje pozycję aktorów uczestniczących w procesach inspirowanych ideą governance¹⁴. Wskazuje się, że konieczna jest analiza governance w perspektywie „prawa kontekstowego”, z uwzględnieniem kryteriów teoretycznych oferowanych przez nauki humanistyczne i społeczne, których zadaniem jest stworzenie adekwatnej metodologii i języka opisu nowych zjawisk regulacyjnych, urefleksyjnianie prawodawcy przez objaśnianie sposobów działania reguł pozaprawnych¹⁵. W perspektywie governance prawo ma pełnić trzy zasadnicze funkcje: 1) porządkować działanie jednostek i organizacji, umożliwiać skuteczne prowadzenie polityk i programów ekonomicznych i społecznych; 2) stabilizować stosunki międzyinstytucjonalne w ramach ustroju konstytucyjnego; 3) tworzyć warunki dla kontestowania określonych istniejących rozwiązań przez dostarczenie formalnych narzędzi niezbędnych dla promowania zasady rozliczalności, pokojowego rozwiązywania sporów i zmiany reguł¹⁶.

Idea governance popiera wielopłaszczyznowe rozpatrywanie zagadnień dotyczących źródeł prawa, funkcji prawa, tworzenia prawa, konstrukcji systemu prawnego i treści

stanowionych norm¹⁷. Analiza ta opiera się na wyróżnieniu trzech warstw badawczych: makro (poziomu systemu prawnego), mezo (poziomu stosunków prawnych) i mikro (poziomu aplikacji norm, opracowania kazusu). Procesy governance mają być wspomagane przez hybrydowe formy regulacji i działalność normodawczą podmiotów pozapaństwowych (np. korporacji zawodowych, organizacji pozarządowych). Akty wydawane przez te podmioty mają charakter miękkiego prawa (soft law) lub tzw. prawa refleksyjnego. W świetle przepisów Konstytucji RP¹⁸ ustanawiających zamknięty katalog formalnych źródeł prawa i w myśl zasady praworządności niedopuszczalne jest delegowanie kompetencji prawodawczej na aktorów pozapaństwowych. Przyjmuje się jednak, że tworzenie soft law znajduje umocowanie w obowiązywaniu pewnej społecznej konwencji ukształtowanej w praktyce podmiotów normodawczych¹⁹. Źródłem ich kompetencji normodawczej nie jest władza polityczna, lecz władztwo funkcjonalne, ograniczone zasadniczo do członków określonej organizacji i wyłącznie do określonego zakresu jej działalności, a także zasada pomocniczości²⁰. Miękkie prawo jest preferowane w sytuacji, gdy twarde prawo nie jest skutecznym środkiem kontroli, a istnieje zapotrzebowanie na elastyczne metody regulacji, szybkie reagowanie na złożone problemy itp.²¹ Wyróżnia się następujące powody stosowania instrumentów soft law: tworzenie bardziej skutecznych form partycypacji, koordynowanie wielu szczebli władzy, usprawnienie kierowania w warunkach różnorodności i decentralizacji, rozwijanie pól deliberacji, zwiększenie elastyczności i możliwości rewizji określonych rozwiązań, wzmocnienie społecznego eksperymentowania regulacyjnego oraz dążenie do wspólnego tworzenia wiedzy²². W świetle idei governance niezbędne jest wypracowanie zasad współstosowania hard law i soft law. Integralnie rozumiana koncepcja good governance znajduje zastosowanie m.in. w prawie międzynarodowym, prawie unijnym, prawie finansów publicznych, prawie administracyjnym, prawie pracy, prawie handlowym i prawie sportowym. Ożywiona dyskusja na temat good governance jest efektem krytyki wczesnych projektów i doświadczeń governance. Podkreśla się, że stosowanie governance wyłącznie jako operacyjnych reguł dostosowywanych do poszczególnych obszarów polityczno-gospodarczych jest niewystarczające, gdyż w istocie sprzyja pogłębianiu deficytu demokracji w Unii Europejskiej²³. Znaczenie zasady good governance zostało podkreślone w orzecznictwie z zakresu praw człowieka. Zasady good governance są też promowane od lat 90. XX w. przez organizacje międzynarodowe. Według tych organizacji standardy good governance wyznaczają m.in. następujące wartości lub normatywnie pojmowane koncepcje: rządy prawa, konstytucjonalizm, efektywność, uczestnictwo, społeczna inkluzja, równość, przejrzystość działań publicznych, otwartość, koherencja, solidność, odpowiedzialność, rozliczalność, responsywność, zorientowanie na kompromis, myślenie strategiczne. Standardy good gover- nance podlegają realizacji w ramach procedur administracyjnych trzeciej generacji, których

celem jest osiągnięcie pełnego cyklu (ciągłości) polityki publicznej (public policy) w danym sektorze państwa prawnego²⁴. Idea good governance kreuje normatywną wizję modelu administrowania. Jest ona związana głównie z administracją w znaczeniu zarządczym, wzmacnianiem jakości procesu sprawowania władzy, sprawności rządzenia oraz partycypacji interesariuszy w podejmowaniu decyzji publicznych²⁵. Procesy administracyjnego i sądowego stosowania prawa stanowią aspekty obywatelskiego prawa do dobrego rządzenia²⁶. W świetle europejskich standardów stosowania prawa good governance obejmuje wymóg efektywności prawa unijnego (effet utile) i zasadę skutecznej ochrony prawnej. Efektywność (praktyczna skuteczność) jest prakseologiczną wartością systemu prawa. Zasada efektywności prawa UE ma status meta-zasady jurydycznej, ponieważ jest źródłem wielu innych zasad (m.in. zasady pierwszeństwa prawa unijnego, zasady bezpośredniego skutku)²⁷. Warunkiem koniecznym zapewnienia odpowiedniego poziomu standardu ochrony prawnej i skutecznego dochodzenia praw podmiotowych, wynikających z prawa unijnego przed sądami krajowymi jest udatny dobór form i środków implementacyjnych na płaszczyźnie legislacyjnej oraz dokonywanie wykładni prounijnej („scalającej”) w sprawach unijnych. Efektywna ochrona uprawnień wymaga wreszcie stworzenia przez organy władzy publicznej sytuacji prawnej, w której jednostki mają możliwość poznania pełni swoich praw i mogą z łatwością dowiedzieć się o możliwości odwołania się do prawa UE. Standardy prawa do sądu są ustalane w toku działalności orzeczniczej (kontrolnej) sądów, które uzupełniają i konkretyzują normy prawne, niwelując błędy ustawodawcy²⁸. Jest to tzw. naprawcza funkcja wykładni prawa²⁹. Z punktu widzenia good governance, rozumianego jako standard prawny, niezwykle istotne jest tworzenie czytelnych regulacji prawnych, skutecznych instrumentów i mechanizmów ochrony prawnej, przewidywalność i spójność interpretacji przepisów przez krajowe organy administracyjne i sądy. Realizacja zasad good governance wymaga odejścia od uprzywilejowania wykładni językowej, wypracowania praktyki stosowania wykładni aksjologicznej³⁰ oraz powoływania się przez sądy powszechne i administracyjne w uzasadnieniach orzeczeń wprost na przepisy konstytucji. Praktyka bezpośredniego stosowania przepisów konstytucji wiąże się także z ideą rozproszonej kontroli konstytucyjności rozstrzygnięć sądowych. Polega ona na oddolnym kształtowaniu standardów konstytucyjnych przez sędziów sądów powszechnych i administracyjnych. Z punktu widzenia celu niniejszych rozważań istotne jest również to, że good governance jest koncepcją, która popiera ideę demokracji uczestniczącej i zmianę sposobu postrzegania relacji między podmiotami prawa a podmiotami decydującymi o prawie. Podejście to sprzyja wdrażaniu standardów zarządzania etycznego, łączącego zarządzanie publiczne z zarządzaniem wartościowym. W tym ujęciu odpowiedzialność profesjonalistów za własne sprawy i odpowiedzialność za sprawy publiczne opiera się na tej samej podstawie normatywnej

– władzy sądzenia (mądrości praktycznej)³¹. Idea good governance popiera interakcyjne metody sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Ważną rolę odgrywa w tym zakresie sądownictwo konstytucyjne i tworzone przez nie standardy. Dyskurs konstytucyjny, podobnie jak dyskurs tworzenia prawa, ma wymiar nie tylko prawny, lecz również polityczny. Wskazuje się, że argumentacja przytaczana w uzasadnieniach orzeczeń sądów konstytucyjnych coraz częściej wykracza poza kwestie natury formalnej i proceduralnej, przybiera formę miękkiego aktywizmu i odwołuje się do argumentacji z moralności politycznej porządku prawnego³², otoczenia normatywnego tekstu ustawy zasadniczej³³. Wydaje się, że to na tej drugiej płaszczyźnie interpretacyjnej może być rozwijane pojęcie good governance. W tym ujęciu głównym zadaniem sądów konstytucyjnych jest wyznaczanie stabilnych ram dyskursu wokół praw człowieka, ugruntowanych w spójnym aksjologicznie orzecznictwie, moderowanie debaty publicznej z udziałem partnerów społecznych. Władcze rozstrzyganie spraw powinno polegać na strzeżeniu zasad dobrego rządzenia w przestrzeni publicznej i zapewnieniu efektywnej realizacji podstawowych praw i wolności komunikacyjnych obywateli³⁴. Kluczową formą społecznej legitymizacji instytucji publicznych powinno być refleksyjne (argumentacyjne) uzasadnienie decyzji władczych, oparte na transparentnych racjach. Dodajmy wreszcie, że refleksyjność instytucjonalna prawa ma dwa wymiary – epistemiczny i epistemologiczny. Wymiar pierwszy „dotyczy poszczególnych ruchów na instytucjonalnie wytworzonym polu epistemicznym”, zaś wymiar drugi odnosi się do meta-regulacji tego pola, warunków możliwości prawa³⁵. Można przyjąć założenie, że poziom epistemiczny obejmuje prawo rozumiane jako praktyka społeczna, instytucje (w tym prawnicze role zawodowe) i mechanizmy governance (hierarchie, rynki, sieci) stanowiące składniki modelu normatywnego. Natomiast poziom epistemologiczny należy postrzegać jako płaszczyznę refleksji aksjologicznej obejmującą idee regulatywne, według których należy kształtować instytucje prawne i dobierać mechanizmy governance. W następnej kolejności trzeba zwrócić uwagę na przemiany modelu koordynacji działań zbiorowych, na bazie którego możliwe jest rozwijanie nowych ujęć ról prawników. Należy przy tym mieć na względzie, że poszczególne modele koordynacji normatywnej stosunków społecznych sprzyjają realizacji określonych programów reform w sądownictwie i zawodach prawniczych³⁶. Modele te stanowią zmienne zależne procesu koordynacji regulacyjnej obrotu prawnego, zaś zmienną niezależną jest poziom instytucjonalizacji standardu prawnego good governance.

3. Ewolucja modelu koordynacji normatywnej działań zbiorowych

3.1. Model hierarchiczny

Obecnie rządzenie opiera się głównie na założeniach weberowskiego modelu idealnej biurokracji. Fundamentem tego modelu są wertykalne struktury władzy, w ramach

których organy niższego szczebla (podmioty podporządkowane) ponoszą odpowiedzialność prawną i dyscyplinarną wobec organów zajmujących wyższe miejsce w hierarchii. Idea hierarchiczności znajduje wyraz w prawie publicznym, systemie źródeł prawa powszechnie obowiązującego, wartościach konstytucyjnych, dyrektywach wykładni prawa, zasadzie instancyjności postępowania prawnego, imperatywnych metodach kierowania i resortowym modelu legislacji. Struktury biurokratyczne opierają się na hierarchicznym podziale funkcji, ról zawodowych i zwykle nie są zorganizowane według kryteriów demokratycznych. W optyce modelu hierarchicznego podstawą organizacji państwa jest biurokratyczny aparat władzy dysponujący środkami przymusu tworzący systemy eksperckie. W ich skład wchodzą zespoły profesjonalistów, którzy zarządzają określonymi obszarami rzeczywistości polityczno-prawnej. Rządy eksperckie opierają się na trzech głównych założeniach. Po pierwsze, przyjmuje się, że wyznaczanie celów publicznych, projektowanie instytucjonalnych form działania państwa i stanowienie prawa należy do kompetencji naczelnych organów władzy publicznej. Po drugie, zadaniem prawników i urzędników jest wierne stosowanie prawa uchwalonego przez prawodawcę. W kontekście wyodrębniania się etyk eksperckich trzeba zauważyć, że podstawową dyrektywą stosowania prawa przez urzędników jest wykonywanie zadań publicznych i działanie na rzecz interesu publicznego, z uwzględnieniem słusznych interesów obywateli. Natomiast przedstawiciele zawodów prawniczych są w zakresie swojej działalności związani centralnymi zasadami etyki zawodowej³⁷. Po trzecie, nauka powinna stanowić narzędzie inżynierii społecznej i dostarczać podmiotom sprawującym władzę wiedzy o sposobach racjonalnego działania. Podstawę uprawomocnienia systemów eksperckich stanowi specjalistyczna wiedza, ze względu na którą społeczeństwo przenosi na profesjonalistów odpowiedzialność za podejmowane decyzje, zyskując dzięki temu poczucie bezpieczeństwa³⁸. Celem działania ekspertów jest wydawanie wiążących rozstrzygnięć, opinii, interpretacji. Obywatele-laicy powinni polegać na profesjonalizmie specjalistów i dostosować się do ich zaleceń. Według przedstawicieli socjologii refleksyjnej, którzy prowadzili pogłębione badania nad fenomenem systemów eksperckich, są one ufundowane na dwustronnym akcie legitymującym – zawierzeniu w prawo (rządy eksperckie) i zawierzeniu regule jako wzorcowi postępowania³⁹. W ich ocenie ryzyko zaistnienia dylematów decyzyjnych i etycznych powinno być niwelowane w oparciu o formułę refleksyjności wyzwalającą zdolności autopojetyczne systemu i pobudzającą sprawczość jednostki. Możliwa staje się refleksyjna modernizacja instytucji na bazie weryfikowanej na bieżąco wiedzy podmiotu. Wobec modelu biurokratycznego pojawiły się następujące zarzuty: alienacji władzy, przeregulowania, niestabilności i fragmentaryczności regulacji prawnych, sprzyjania instrumentalizacji prawa, dysfunkcjonalności wymiaru sprawiedliwości, sprowadzania organizacji pozarządowych do roli recenzentów decyzji publicznych. Całkowite odejście od tego modelu nie wydaje się możliwe, gdyż jest on niezbędny dla zachowania względnie trwałego porządku społeczno-prawnego. Stanowi on formalne źródło legitymizacji procesu rządzenia, podstawę normatywną demokracji reprezentacyjnej, systemu prawodawczego, zaplecze instytucjonalne dla wprowadzania w życie wiążących decyzji.

W odpowiedzi na niepowodzenia biurokratyzmu w latach 80. XX w. w Wielkiej Brytanii powstała koncepcja Nowego Zarządzania Publicznego (New Public Management, dalej też: „NPM”), która wypracowała założenia neoliberalnego modelu rządzenia. W myśl tego ujęcia struktury biurokratyczne powinny zostać uzupełnione o mechanizmy stosowane w sektorze prywatnym (rynki), które umożliwią funkcjonalne rozdzielenie polityki (w znaczeniu politics) od administracji i zaspokojenie rzeczywistych potrzeb obywateli (klientów, konsumentów). Rynki funkcjonują na podstawie bodźców ekonomicznych i są zorientowane na prywatyzację, decentralizację, konkurencję. Jako przykłady instrumentów NPM należy wskazać: budżetowanie zadaniowe, zamówienia publiczne, partnerstwo publiczno-prywatne. Założenia modelu menedżerskiego są w istotnym stopniu spójne z postulatywną częścią ekonomicznej analizy prawa (law and economics) oraz nowej ekonomii instytucjonalnej. W tym ujęciu prawo jest szczególną formą zarządzania za pomocą norm prawnych (law as a system of governance), która powinna wyznaczać formalne granice swobody zachowania i przynajmniej w minimalnym stopniu czynić zadość standardom praworządności⁴⁰. Efektywnościowy model tworzenia prawa popiera stosowanie prakseologicznych kanonów legislacji (zasad techniki prawodawczej, dobrych praktyk), wprowadzenie planowania legislacyjnego, bieżącą dyskusję nad celem i kosztami projektów ustaw, monitorowanie jakości i skutków legislacji, procesu implementacji prawa UE. Instytucje wymiaru sprawiedliwości i rynek usług prawniczych stanowią pole gry o prawo, część systemu zinstytucjonalizowanych targów i negocjacji w procesach wymiany, alokacji praw i obowiązków procesowych⁴¹. W tym ujęciu uczestnicy procesów gospodarczych (podmioty ekonomiczne), na mocy kontraktów, tworzą instytucje (reguły, wzorce, procedury) i podejmują czynności prawne w celu zarządzania różnymi transakcjami (stosunkami prawnymi), głównie o charakterze prywatnoprawnym. Prawo jest traktowane jako relacja horyzontalna, rodzaj umowy, którą należy interpretować w świetle ustalonych zwyczajów, zasad słuszności, okoliczności i celu jej zawarcia. Kluczową rolę odgrywają kooperacja oparta na interesach korporacyjnych i praktyczne (faktyczne) rozumowanie stron stosunku prawnego, a nie ściśle normatywne wzorce (normy-reguły) postępowania adresatów prawa. Zdaniem wielu komentatorów podejście menedżerskie promuje jednak zubożony obraz good governance zasadzający się na efektywnościowej strategii, racjonalnej kalkulacji kosztów i korzyści⁴². Według oponentów uprzywilejowanie mechanizmów rynkowych może prowadzić do ignorowania roli „miękkiego kapitału”, idei dobra wspólnego i moralnego myślenia uczestników praktyki życia prawnego. Rynki opierają się na racjonalności instrumentalnej, ekonomicznej logice działania i etyce utylitarystycznej. Mechanizmy te wspomagają efektywność ekonomiczną (efficiency), lecz nie są w stanie zapewnić efektywności społecznej (effectiveness) i współpracy opartej na wartościach.

3.3. Model sieciowy

Na kanwie koncepcji NPM i zarazem na gruncie jej krytyki wykształciła się poprzez sieci idea koordynacji regulacyjnej i interpretacyjnej stosunków społecznych. Idea ta promuje

włączanie możliwie wielu grup obywatelskich w proces zarządzania przestrzenią publiczną⁴³ oraz korzystanie z wiedzy i doświadczenia społecznego. Możliwe staje się zbliżanie systemów eksperckich do obywateli. Good governance jest ideą, którą mniej interesują instytucje, a bardziej dynamiczne interakcje między szeroko rozumianym rządem a społeczeństwem⁴⁴. Wskazuje się, że:

odpowiedzią na anglosaskie NPM jest public governance (PG). Nie neguje ono jednak całego dorobku NPM. Podstawową różnicą jest kwestionowanie przez PG priorytetowego stosowania kryteriów i relacji ekonomicznych względem sektora publicznego. Z drugiej strony jest to podejście szersze od NPM. Uwzględnia ono oczekiwania społeczno-polityczne i kompleksowość relacji administracyjnych. O public governance mówi się jako o złożonym zarządzaniu uwzględniającym wielu interesariuszy⁴⁵.

Idea good governance promuje podejmowanie i wdrażanie w życie decyzji publicznych w oparciu o interaktywne sieci łączące interesariuszy różnych sektorów. Podnosi się, że sieci rządzenia stanowią nową formę komunikacji, integralny element funkcjonowania państwa i cechę charakterystyczną światowego porządku XXI w.⁴⁶ Sieci mogą posiadać różne właściwości (np. sieci lokalne, globalne, sądowe, administracyjne, gospodarcze). W społeczeństwie sieci sfera publiczna przenika do cyberprzestrzeni, a strukturę praktyk i instytucji publicznych tworzą nowe technologie komunikacji i zarządzania dystrybucją informacji. Koordynatorami sieci są zwykle agencje rządowe, organy administracji samorządowej lub „organizacje parasolowe”. Sieci stanowią formułę organizacji współpracy, która wspomaga kooperatywne tworzenie standardów postępowania członków prawniczych wspólnot zawodowych funkcjonujących w skali krajowej i międzynarodowej. Koncepcja rządzenia sieciowego promuje określony typ reform administracyjnych, w ramach którego państwo powinno pełnić rolę współgracza⁴⁷. Włączenie w sieć (działanie komunikacyjne) powinno się wiązać z przyjęciem przez podmiot części odpowiedzialności za funkcjonowanie porządku społecznego i realizację wspólnego celu. Sieci stanowią nowy jakościowo wymiar demokracji. Demokracja jawi się jako ustawiczna praca nad formą polityczną, proces umożliwiający artykułowanie oczekiwań, włączanie do procesów decyzyjnych aktorów niereprezentatywnych działających poza sferą tradycyjnej polityki⁴⁸. Sieciowe współdziałanie powinno opierać się na zwrotnych relacjach między aktorami, z uwzględnieniem w niezbędnym zakresie metod hierarchicznych i rynkowych. W tym ujęciu piramidalny system prawa państwowego w rozumieniu Hansa Kelsena staje się elementem dynamicznej sieci powiązań między różnymi reżimami normatywnymi. Administracja publiczna nie jest już podporządkowana wyłącznie i bezwzględnie władzy politycznej oraz poddana prawu w sensie hard law, lecz powinna pełnić rolę służebną względem społeczeństwa obywatelskiego i stanowić komponent życia społecznego⁴⁹. Sieci umożliwiają negocjacyjno-konsultacyjne uzgadnianie treści norm, wyznaczanie celów, włączanie form kon-

sensualnych i ciał dialogu społecznego do procesów udoskonalania instytucji publicznych. Współdziałanie sieciowe sprzyja realizacji idei państwa kooperującego, opartego na zasadzie „więcej sterowania – mniej wiosłowania”. Sterowanie sieciowe polega na uczestniczeniu interesariuszy w procesach decyzyjnych przez tworzenie systemu porozumień społecznych, zastępowanie lub uzupełnianie relacji hierarchicznych odformalizowanymi procedurami opartymi na dialogu społecznym i dialogu międzysądowym. Działania te powinny być wspomagane przez stosowanie klauzul generalnych, umów prawotwórczych, pozasądowe tryby rozwiązywania konfliktów, niewładcze formy działania administracji. Zdaniem oponentów rządzenie sieciowe jest zbyt czasochłonne i kosztowne. Ponadto istnieje ryzyko, że sieci staną się narzędziem manipulacji politycznej, instrumentem używanym do wyjaśnienia każdej zmiany związanej z globalizacją. Wdrożenie mechanizmów partycypacji społecznej wymaga wprowadzenia deliberatywnej formuły podejmowania decyzji oraz stworzenia zinstytucjonalizowanych for opiniotwórczo-doradczych i innych metod obywatelskiej kontroli instytucji.

4. Działanie prawników w perspektywie good governance

4.1. Role zawodowe prawników jako pojęcie praktyczne

W świetle idei good governance warunkiem stymulacji rozwoju prawa jest wyjście poza tradycyjną konwencję poznawczą przyjmowaną w celu analizy ról prawników. Trzeba mieć przy tym na uwadze to, że diagnozy badawcze dotyczące ról zawodowych koncentrują się zasadniczo na ujęciu strukturalno-funkcjonalnym⁵⁰. W ogólnym zarysie analiza ta polega na rekonstruowaniu ról prawników przez ustalanie, porządkowanie funkcji zawodowych i relacji między nimi, przyporządkowywanie ich określonemu rodzajowi zawodu prawniczego oraz przypisanie temu zawodowi określonych czynności zawodowych. Perspektywa ta jest ponadczasowa, ma kluczowe znaczenie dla objaśnienia praktycznych aspektów prawniczego podziału pracy, funkcjonalnego zróżnicowania systemu zawodów prawniczych, posiada zdolność wyjaśniania uniwersalnych prawidłowości, oferuje spójną metodologię, dostarcza obiektywnych, miarodajnych kryteriów do analizy podstawowych problemów lub dylematów związanych z wykonywaniem czynności zawodowych oraz umożliwia uporządkowanie i systematyzację centralnych zasad etyki zawodowej⁵¹. Nie zmienia to jednak przeświadczenia, że istnieje luka w zakresie badań nad ujęciami ról prawników innymi niż socjologiczne. Trzeba przy tym zauważyć, że praktyka prawnicza ma dwie podstawy: tekst prawny i standardy. Ważne jest zatem, by zwrócić uwagę na znikomą obecność w naszym codziennym myśleniu refleksji nad współdziałaniem prawników na rzecz rozwijania standardów. Tworzenie standardów ma kluczowe znaczenie dla wdrażania ideałów instytucjonalnych good governance⁵². Musimy poczynić jednak ważne normatywne założenie: standardy to nie są tylko zasady prawa (principles), czyli nakazy optymalizacyjne (normy prawne wyrażające

określone wartości, które mają być ważone) bądź normy programowe (policies)⁵³. Pojęcie standardu prawnego odnosi się do prawa w działaniu, procesu wytwarzania znaczenia normatywnego, wzorca uporządkowanej, stabilnej praktyki stosowania prawa, aktualnego stanu relacji między aktorami życia prawnego. Ukazuje ono też, w jaki sposób w danym momencie funkcjonują mechanizmy gwarancyjne prawa, instytucje, procedury prawne. W tym ujęciu wartości wyrażone w ideach przekładają się na konkretne standardy, a standard jest jednostką miary zgodności krajowych procedur z zasadami good governance. Stanowisko to nie jest jednak wystarczająco precyzyjnie artykułowane w literaturze prawniczej. Idea good governance wskazuje nam, że praktyka prawnicza nie ogranicza się już tylko do wypełniania zadań, funkcji i obowiązków przypisanych ex ante do zawodu. Konieczna jest zmiana sposobu pojmowania ról prawników w perspektywie niezaprogramowanych funkcji, działania w warunkach nieprzewidzianych zmian (np. globalizacyjnych), nowych standardów społecznej legitymizacji praktyki prawniczej, włączenia do praktyki „miękkiego” kapitału osadzonego w kulturze prawniczej. Czynniki zewnętrzne (organizacyjne) mają istotny wpływ na to, jaką wizję odpowiedzialności moralnej przyjmuje prawnik w praktyce. Zapoznawanie tych kwestii może prowadzić do zagłuszenia łączności pomiędzy rzeczywistością prawną a pozytywną odpowiedzialnością prawników⁵⁴. Powstaje zatem pytanie, czy uzasadnione jest podejście badawcze wspierające i rozwijające tradycyjną interpretację ról zawodowych w perspektywie realizacji postulatów multidyscyplinarnego zaangażowania prawników i działania na różnych polach społecznych⁵⁵. Odpowiedź na to pytanie wymaga uwzględnienia wiedzy interdyscyplinarnej, zbliżania oczekiwań aktorów w sferze prawnej, integrowania prawników ze społeczeństwem, odpowiedniej organizacji wspólnot interpretacyjnych i procesów wykładni prawa⁵⁶. Idea good governance wnosi do prawa coś, czego nie oferują inne perspektywy badawcze – strategię budowania zespołów norm w oparciu o ideę odpowiedzialności pozytywnej. Wydaje się, że idea good go- vernance w sądownictwie i zawodach prawniczych może być urzeczywistniana przede wszystkim poprzez współdziałanie podmiotów decydujących o prawie i kompetencję zawodową prawników. Można więc przyjąć, że kompetencja ta jest kluczowym narzędziem sterowania przez prawo oraz instrumentem, za pomocą którego prawnicy mogą świadomie kreować zmiany instytucjonalne, budować standardy i realizować nowe funkcje. Na kompetencję zawodową składa się przy tym nierozłączna triada standardów prawniczej sztuki zawodowej⁵⁷: 1) kryteria aksjologiczne: wrażliwość aksjologiczna, koncepcja (wizja) prawa przyjęta przez danego prawnika, standardy etyki zawodowej, moralna kompetencja; 2) prawnicze know-how, tj. sprawność dogmatyczna lub funkcjonalna: metodyka pracy, wyposażenie teoretyczne, biegłość interpretacyjno-aplikacyjna, umiejętności socjolingwistyczne i komunikacyjne; 3) zaangażowanie: świadomość potrzeby zmiany, gotowość do jej przeprowadzenia, opór, odwaga i determinacja w obronie własnej interpretacji lub poglądu prawnego wynikającego z rzemiosła prawniczego.

Ta ostatnia cecha (cnota zawodowa) zbliża prawo do sztuk performatywnych, ponieważ wskazuje na związek między konstruującą funkcją języka prawniczego (argumentacyjną warstwą wypowiedzi prawnej) a działaniem za pomocą słów (etyką dyskursu i interpretacji, władzą symboliczną nad znaczeniem prawa), społeczną legitymizacją praktyki i moralną odpowiedzialnością. Możliwe staje się rozwijanie nowych ujęć ról i funkcji prawników, które są dookreślane w praktyce poprzez refleksyjne kształtowanie kompetencji zawodowych. Aby kompetencje te mogły być efektywnie wykonywane, konieczne wydaje się uzupełnienie prawniczej siatki pojęciowej i instrumentarium poznawczego właśnie o wymiar governan- ce. Umożliwi to interaktywne sterowanie strukturami wieloszczeblowego systemu prawa i integrowanie normatywności kultury prawnej z normatywnościami społecznymi. Zasadne jest analizowanie ról zawodowych jako deontycznych racji dla rozwijania standardów kultury prawniczej. Kultura prawnicza obejmuje przy tym profesjonalny wymiar prawa, jego wspólnotowe rozumienie i oznacza sztukę podejmowania decyzji prawnych przez łączenie różnych rodzajów wiedzy (odtwórczej, twórczej, krytycznej). W celu pełniejszego zrozumienia związku pomiędzy kulturą organizacyjną a kulturą prawniczą, wyróżnia się role eksperckie i role akcesoryjne. Zadaniem tych pierwszych jest określenie sensu i granic wykonywania profesjonalnych czynności w ramach obrotu prawnego, rozwijania zawodowej wiedzy stosowanej (dogmatyki), poglądów doktryny i judykatury. Role akcesoryjne stanowią natomiast otoczkę lub korekturę ról eksperckich, otwartą konstrukcję teoretyczną służącą do rozwijania standardów i nowych funkcji zawodowych. Są one nasycane treścią i uzasadniane w działaniu, w relacji krytycznego sprzężenia z rolami eksperckimi. Role akcesoryjne należy przypisać do zmiennego (modalnego) elementu roli zawodowej, rekonstruowanej w ramach społecznej płaszczyzny teorii etyki prawniczej, zaś rdzeń aksjonormatywny (nienaruszalną istotę) roli stanowi zasada moralnej współodpowiedzialności prawników za prawo rozumiane jako praktyka społeczna⁵⁸.

4.2. Prawnik-ekspert

Egzemplifikacją tradycyjnej koncepcji ról zawodowych jest rola eksperta. Środowisko prawnicze tworzy ekspercki system wytwarzania i stosowania specjalistycznej wiedzy. Elementami konstytutywnymi roli eksperta są: czynności zawodowe, prawna regulacja kompetencji, reguły deontologiczne zawarte w kodeksach etyki zawodowej. Kodeksy te wyznaczają minimalne wymogi etyczne dla danej roli i kryteria odpowiedzialności dyscyplinarnej. W Polsce wyróżnia się następujące wyspecjalizowane zawody prawnicze: adwokatów, radców prawnych, sędziów, prokuratorów, notariuszy oraz komorników. Ponadto prawnicy mogą pełnić m.in. role legislatorów, kuratorów sądowych, referendarzy sądowych, doradców podatkowych, asystentów prawnych, rzeczników patentowych, syndyków, arbitrów, mediatorów, nauczycieli akademickich. Do zakresu czynności zawodowych zalicza się przy tym tworzenie prawa (legislatorzy) i stosowanie prawa, w tym: orzekanie (sędziowie), wnoszenie i popieranie aktu oskarżenia (prokuratorzy), reprezentację przed sądami, urzędami i doradztwo prawne (adwokaci, radcy prawni), czynności notarialne (notariusze) oraz czynności z zakresu postępowania egzekucyjnego i zabezpieczającego (komornicy). Sfera obowiązków zawodowych jest także regulowana przez centralne zasady (wartości) etyki zawodowej: lojalności wobec klienta w przypadku adwokatów i radców prawnych, zasadę skuteczności w przypadku komorników,

zasadę wiarygodności w odniesieniu do notariuszy, zasadę obiektywizmu prokuratorów, zasadę niezawisłości sędziowskiej⁵⁹. Obowiązki ekspertów pełnią prawnicy działający w ramach hierarchicznych struktur sądownictwa i tradycyjnych kancelarii prawniczych. Rolę eksperta można rozpatrywać jako formę uwrażliwienia moralnego profesjonalisty. Aby zrozumieć istotę tego podejścia, warto przypomnieć wyodrębnienie innych normatywnych modeli relacji prawnik-klient: prawnik-ojciec chrzestny, prawnik-guru, prawnik-najemnik oraz prawnik-przyjaciel⁶⁰. Na tym tle dobrze widać, że prawnik-ekspert odrzuca założenie o niewspółmierności wartości, rozstrzyga dylematy etyczne przez przyjęcie fundamentalnych założeń dotyczących statusu wartości (jak najemnik, ojciec chrzestny), obiektywizuje własny system aksjologiczny (jak guru) lub hierarchię wartości klienta (jak przyjaciel). Co do zasady, priorytetem są dla niego powinności wynikające z roli zawodowej, zaś moralna odpowiedzialność pozostaje elementem sfery prywatnej⁶¹. Rozwiązywanie dylematów moralnych polega na samodzielnej, „monologicznej” refleksji etycznej. Kluczową kategorią jest tutaj ważenie zasad, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Realia praktyki niejako zmuszają prawników do mechanizacji działania, wyłączenia miękkich kompetencji i  zastąpienia ich rozumowaniem sylogistyczno-subsumcyjnym. Działanie prawników jest ukierunkowane na zachowanie technicznej poprawności czynności zawodowych, ochronę pryncypiów zawodu, integralności zawodowej i podtrzymywanie tożsamości kultury prawnej. Eksperckie ujęcie roli zawodowej wydaje się jednak niewystarczające i może sprzyjać kryzysowi etyki zawodowej. Posiada ono ograniczoną moc eksplanacyjną i nie jest w stanie przewidzieć rozwoju zarówno prawnika, jak i prawa rozumianego jako praktyka społeczna.

4.3. Prawnik-strażnik

Funkcja strażnika jest postulatem skierowanym do prawników obsługujących klientów korporacyjnych działających na rynku regulowanym. Zagadnienie to stało się popularnym tematem amerykańskiej debaty etycznej w związku z załamaniami organizacyjnymi i upadkami międzynarodowych korporacji gospodarczych (m.in. Enron, WorldCom), które przełożyły się na kryzys finansowy w pierwszej dekadzie XXI w. Obecnie kwestia ta jest żywo dyskutowana na całym świecie. Ważkim argumentem jurydycznym na rzecz wyodrębnienia funkcji strażniczej są regulacje zawarte w ustawie The Sarbanes-Oxley Act⁶², Modelowych Regułach Wykonywania Zawodu Zrzeszenia Prawników Amerykańskich⁶³ oraz w Zbiorze Standardów wydanym przez amerykańską komisję papierów wartościowych⁶⁴.

system, czyli zbiór współzależnych i komplementarnych instytucji prawnych i ekonomicznych, mających na celu zapewnienie prawidłowego i ekonomicznie efektywnego funkcjonowania spółek akcyjnych (w szczególności spółek publicznych) oraz rozwiązywanie lub przynajmniej łagodzenie sprzeczności (konfliktów) interesów osób zaangażowanych w spółce. Łącznie instytucje te mają zapewnić osiągnięcie «prorozwojowej równowagi» między interesami tych podmiotów, wzmacniać ich zaufanie wobec kierownictwa spółek oraz sprzyjać efektywnemu wykorzystaniu zgromadzonych w nich zasobów (kapitału ludzkiego i finansowego)⁶⁵.

Zasady corporate governance są kodyfikowane w postaci zbiorów dobrych praktyk. Ich stosowanie opiera się na zasadzie „dostosuj lub wyjaśnij”. W przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawnych lub zasad corporate governance bądź rażąco nieetycznych działań klienta lub prawników zatrudnionych w tej samej korporacji, prawnik ma prawo sygnalizowania nadużyć (whistleblowing). Ponadto jest on uprawniony i obowiązany do ujawnienia informacji chronionych, związanych z bezprawnym działaniem klienta oraz do wypowiedzenia klientowi pełnomocnictwa. Czynności ochronne mogą wykonywać prawnicy działający w ramach międzynarodowych kancelarii, kancelarii butikowych, prawnicy zatrudnieni w agencjach rządowych, świadczący usługi doradztwa podatkowego, obsługujący publiczne programy socjalne. Funkcja strażnicza powinna być wykonywana równolegle z tradycyjną rolą zawodową (np. adwokata)⁶⁶ i dotyczy głównie inżynierii transakcyjnej. Odpowiedzialność pozytywną prawników należy odczytywać w świetle idei społecznej odpowiedzialności biznesu (CSR) i etyki kontraktu. Społeczna odpowiedzialność biznesu opiera się na idei poszanowania przez korporację wartości społecznych, przy jednoczesnym dążeniu do realizacji celów ekonomicznych. Chroniony jest ład prawno-korporacyjny, zaś podmiotem odpowiedzialności są interesariusze. Etyka kontraktowa polega na postrzeganiu stosunków korporacyjnych w optyce partnera kontraktu i całokształtu praktyki zawodowej⁶⁷. Skupienie w funkcji strażniczej obowiązków o prima facie konfliktowym potencjale budzi poważne zastrzeżenia. Z jednej strony, prawnik powinien kierować się zasadą lojalności wobec klienta. Z drugiej zaś strony, w pewnych sytuacjach ma on prawo i obowiązek podjąć działania godzące w tajemnicę zawodową, zrezygnować z obowiązku ochrony interesu klienta w imię ochrony interesu publicznego⁶⁸. Dylemat ten należy zakwalifikować jako konflikt interesów. Prawnik powinien zapobiegać konfliktom interesów i załamaniom organizacyjnym poprzez odpowiednio wczesne wykrywanie zagrożeń i stosowanie zasady integralności zawodu.

4.4. Prawnik-obywatel

Punktem odniesienia dla działań „prawnika-obywatela” jest wspólnota prawnicza rozumiana jako responsywna komórka społeczeństwa obywatelskiego. W społeczeństwie „dochodzi się do obywatelskości przez edukację, zaangażowanie w życiu stowarzyszeniowym,

dyskusję o sprawach wspólnych w sferze publicznej czy wreszcie praktykowanie obywatelskich cnót, w tym przede wszystkim cnoty odpowiedzialności”⁶⁹. W rolę zawodową, poza tradycyjnymi obowiązkami, są również wpisane pewne zobowiązania wobec prawa i współobywateli. Do czynników kształtujących społeczną postawę prawników zalicza się: empatię, poczucie misji, obowiązek przedkładania interesu społecznego nad własny. Aby prawnik mógł efektywnie działać jako obywatel, reformy sądownictwa i zawodów prawniczych powinny zostać objęte odrębnym programem, w którego projektowanie i realizację będą zaangażowane przede wszystkim środowiska prawnicze i urzędnicze. Uprzywilejowana pozycja zawodów prawniczych w tym zakresie wynika z roli legitymizującej praktykę prawniczą. Bliski temu podejściu jest model reprezentacji prawnej opartej na współdziałaniu (collaborative lawyering) oraz idea sądu o wielu drzwiach, która popiera analizowanie prawa jako fenomenu o dualistycznej naturze, łączącej funkcję zarządczą (governance) i funkcję rozwiązywania konfliktów⁷⁰. Prawnik jawi się jako rzecznik zmiany, architekt procesów demokratyzacji, budowniczy konsensu⁷¹. Udział w procedurach konsensualnych wymaga odrzucenia „bagażu negatywnego” (postawy spornej, konfrontacyjnego stylu działania) i korzystania w większym stopniu z „bagażu pozytywnego” (technik argumentacji, sztuki komunikacji)⁷². Jak trafnie zauważa Marek Safjan, „prawnik, żeby dobrze i sensownie mógł dzisiaj wykonywać swój zawód, musi mieć przestrzeń intelektualną, być elastyczny i nieustannie otwarty na nowe zjawiska i idee”⁷³. Profesjonalista musi nabrać dystansu do roli zawodowej. Myślenie kazuistyczne ustępuje miejsca krytycznej refleksji. Prawnik-obywatel to podmiot partycypatywny i polityczny. Polityczność, odnoszona do kompetencji zawodowej, powinna przy tym być interpretowana jako przymiot władzy sądzenia, heterologiczny proces konstrukcji refleksyjnej podmiotowości oraz doskonalenie etycznej wyobraźni i autonomii jednostki przez pryzmat idei krytycznej wspólnoty komunikacyjnej⁷⁴. Działanie prawnika-obywatela należy rozpatrywać w dwóch powiązanych wymiarach, istotnych z punktu widzenia realizacji zasad good governance. Po pierwsze, jako włączenie prawnika do debaty publicznej dotyczącej uwarunkowań dobrego wykonywania zawodu, społecznego obrazu prawa i prawników⁷⁵ (wymiar społeczny). Aktywności te opierają się na prawie do swobodnego wyrażania myśli i powinny być wykonywanie z należytą rozwagą. Zasadniczo pozostają one poza zakresem czynności zawodowych i kompetencji regulowanych przepisami prawa. Po drugie, prawnicy mogą uczestniczyć w środowiskowych dyskursach etyczno-zawodowych toczących się we wspólnotach zawodowych na etapie tworzenia norm deontologicznych⁷⁶ lub redagowania tekstu prawnego, często przenikających także do procesów stosowania prawa (wymiar instytucjonalny). W praktyce kluczowym problemem jest znoszenie napięć między integralnością moralną prawnika a integralnością zawodową, rozstrzyganie kolizji

między wartościami zawodowymi a wyprowadzanymi z nich obowiązkami, rozwiązywanie moralnych dylematów mających więcej niż jedno legitymowane etycznie rozwiązanie⁷⁷. Podnosi się, że w dobie pluralizmu normatywnego, dyferencjacji systemów aksjologicznych i życia etycznego technika ważenia wartości, rekomendowana teoretycznie i niewątpliwie istotna w praktyce, jest tylko jedną z metod niwelowania napięć etycznych i nie istnieje żaden ostateczny standard, który pozwoliłby na racjonalne rozstrzyganie konfliktów aksjologicznych⁷⁸. W perspektywie dyskursywnej możliwe jest poznawanie wartości zawodowych przez poszukiwanie pragmatycznego kompromisu między różnymi ich wizjami. Istotny jest również dialogiczny wymiar deliberacji, czyli dążenie jej uczestników do wzajemnego zrozumienia. Może to w pozytywny sposób wpływać na poziom standardu i społecznej legitymizacji działań prawników. Reguły kodeksowe stanowią odzwierciedlenie otwartej, wewnętrznej debaty, gdyż są uzgadniane na bieżąco, w odpowiedzi na potrzeby praktyki, na podstawie rzetelnej, nieskrępowanej dyskusji. Debaty zawodowe są więc sposobem zwiększania refleksyjności procesów tworzenia reguł, ujednolicania orzecznictwa dyscyplinarnego, uzupełniają etyczną refleksję i wspomagają stosowanie zasad etyki zawodowej. Te ostatnie odwołują się do sfery aksjologii zawodowej, moralności prawników i są fundamentem kultury prawniczej. W tym ujęciu odpowiedzialność pozytywna zyskuje wymiar normatywny – współodpowiedzialności prawników za prawo. Jej podstawą jest estetyczna władza sądzenia, czyli umiejętność sytuacyjnego osądu i wyboru stosownego rozwiązania w sytuacji dyssensu, konfliktu wartości. Forum, na którym dokonuje się ocena jakości systemu reguł i procesu wykładni to wspólnota zawodowa prawników. Warto też dostrzec, że demokratyczna kooperacja prawników wymaga podporządkowania władczego modelu tworzenia i stosowania prawa metodom negocjacyjno-argumentacyjnym, pogłębiania świadomości konstytucyjnej obywateli i elit politycznych, wypracowania dobrych praktyk wykładniczych odwołujących się do powinności interpretacyjnych (np. wykładni prokonstytucyjnej, domniemań prawniczych, refleksyjnego uzasadniania decyzji). Ponadto niezbędne byłoby przyjmowanie spójnych wytycznych w zakresie polityki legislacyjnej, usprawnienie wewnętrznej organizacji sądów, wzmocnienie struktur dialogu społecznego i udziału czynnika społecznego w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości.

5. Podsumowanie

Niniejsze rozważania wykazały, że wiele okoliczności przemawia za stwierdzeniem, iż stary paradygmat prawa, ukształtowany pod wpływem klasycznego modelu rządzenia (government) jest nieaktualny a paradygmat prawa uwzględniający ideę good governance jest przydatny do opisu obecnej praktyki funkcjonowania prawa i do jej kształtowania, a nawet projektowania. Oczywiste jest, że odwoływanie się przez prawników do pojęć z zakresu nauki o zarządzaniu powinno być ostrożne i oparte na świadomości zalet i wad takich zapożyczeń. Ideę good governance cechuje duży stopień ogólności, ideologiczny pluralizm i synkretyzm. Idea ta wykorzystywana jako punkt odniesienia lub swoiste szkło powiększające, pozwala lepiej zrozumieć współczesne prawo, praktykę wykonywania zawodu prawnika oraz standardy doskonalenia legislacji i sądownictwa w XXI w. Jak wskazano wcześniej, rozwiązania inspirowane ideą good governance mogą być wdrażane w oparciu o trzy empirycznie współwystępujące modele zarządzania: hierarchiczny,

rynkowy i sieciowy. Każdy z nich wspiera określoną wizję kultury organizacyjnej i uwypukla inny wymiar koordynacji działań aktorów życia prawnego. Kultura ta stanowi źródło standardów etycznych, strukturyzuje procesy decyzyjne i łączy działanie prawnika z daną instytucją. Model hierarchiczny jest przede wszystkim źródłem formalnych gwarancji ochrony praw podmiotowych. Model rynkowy uwypukla rolę efektywności w prawie, zaś model sieciowy wzmacnia warunki strukturalne dla procesów partycypacji społecznej i partnerskiego współdziałania we wspólnym celu. Role zawodowe prawników są pojęciem wieloaspektowym, podatnym na wpływ idei good governance. Świat prawniczy funkcjonuje w oparciu o biurokratyczne reguły. Zawody prawnicze tworzą system ekspercki, specjalizujący się w rozwiązywaniu problemów prawnych. Prawnik uczestniczący w strukturach rynkowych powinien jednak również sprawować pieczę nad standardami corporate governance i wykonywać funkcję powiadamiania. Z kolei prawnik-obywatel powinien wspierać procesy społecznej integracji w ramach dialogu dotyczącego wymiaru sprawiedliwości oraz zapobiegać kryzysom komunikacyjnym poprzez prostowanie fałszywych przekonań, mylnych wyobrażeń i sądów o prawie. Conditio sine qua non wdrażania długofalowej strategii good governance jest więc odpowiedzialność pozytywna rozumiana jako idea przewodnia systemu zawodów prawniczych. Niniejsza refleksja daje asumpt do stwierdzenia, że konieczne jest dążenie do stworzenia stosownych warunków po to, by dodatkowe kompetencje prawników mogły zostać ujawnione i wykorzystane na potrzeby szerszej realizacji idei sprawiedliwości w społeczeństwie.

Lawyers’ professional roles in the light of the good governance model