Sytuacjonistyczna i normatywna koncepcja klauzul generalnych. Spory o trafność dwóch ujęć klauzul generalnych w świetle poglądów Józefa Nowackiego

1. Wprowadzenie

W dorobku Józefa Nowackiego zagadnienie klauzul generalnych zajmuje istotne miejsce². Podejmując to zagadnienie w swoich studiach autor, wierny był założeniom metodologicznym, które konsekwentnie przyjmował w swojej pracy naukowej³. Wychodząc od pojęcia prawa, tak jak ono jest pojmowane w pracach J. Nowackiego, należy ustalić kryteria je kwalifikujące⁴. Prawo według J. Nowackiego to prawo stanowione, tworzone przez kompetentne organy państwa, a sam proces stanowienia jest procesem normotwórczym, a nie poznawczym. Autor pisze: „Dla nauki czy dla judykatury prawo jest wytworem działalności kompetentnych organów prawodawczych, jest przez te organy nadawane czy ustanawiane, jest zaś nim określony i należycie ogłoszony zbiór tekstów o odpowiednich znaczeniach”⁵. Poza prawem stanowionym – według J. Nowackiego – o istnieniu innego przedmiotu poznania, który może zostać uznany za prawo – nie może być mowy⁶. To właśnie konsekwentnie przyjmowana Kelsenowska charakterystyka prawa jako prawa stanowionego, rozumianego w kategoriach zbioru uporządkowanych

hierarchicznie norm powiązanych na zasadzie delegacji – stanowiła twarde założenie metodologiczne, które dla J. Nowackiego nie podlegało dyskusji⁷.

W tę charakterystykę wpisują się także prace poświęcone klauzulom generalnym takie jak: studia „O przepisach zawierających klauzule generalne”⁸, „Problem blankietowości przepisów zawierających klauzule generalne”⁹, czy mniej znane artykuły poświęcone zasadom współżycia społecznego: „Niektóre zagadnienia zasad współżycia społecznego”¹⁰ oraz „O normatywnych (abstrakcyjno-generalnych) i sytuacjonistycznych rozumieniach zasad współżycia społecznego”¹¹. Problematyka przepisów zawierających klauzule generalne¹², które niczym „okno” wbudowane są w schemat tekstów aktów prawa stanowionego stanowiąc punkt wyjścia dla kształtowania rozstrzygnięcia przez sędziego („sędziowskiego kształtowania prawa”)¹³ – jak pisał J. Nowacki – rodzi wiele problemów natury teoretycznej i praktycznej¹⁴. Autor zwracał uwagę na zagadnienie zakwalifikowania orzeczeń, których podstawę stanowią przepisy prawa zawierające klauzule generalne w kategoriach legalności (w określonym jej rozumieniu) i określenie tego, jaką naturę mają czynności podejmowane przez sądy w toku wydawania rozstrzygnięcia na podstawie klauzuli generalnej¹⁵. Uczony podkreślał, że klauzule generalne, które są narzędziem pozwalającym na realizację idei indywidualizacji orzeczeń w imię sprawiedliwości, czy środkiem, który służy wydawaniu rozstrzygnięć „właściwych” czy „słusznych” – w ocenie organu orzekającego – jednocześnie rodzą niebezpieczeństwo „niepewności co do prawa”¹⁶. To zaś prowadzi do konfliktu wartości i wymaga dokonania przez prawodawcę pewnych fundamentalnych wyborów co do jego preferencji aksjologicznych. Problematyka klauzul generalnych nieodłącznie prowadziła J. Nowackiego do pytania o postulaty, które ma realizować państwo i stanowione przezeń prawo, aby mogło zostać uznane za państwo praworządne (w określonym rozumieniu praworządności)¹⁷.Tematyka praworządności stanowiła zaś niejako myśl przewodnią jego wieloletnich badań¹⁸.

Zagadnienie klauzul generalnych także obecnie znajduje się w kręgu zainteresowania polskiej teorii i filozofii prawa¹⁹. Niektóre kwestie dotyczące charakterystyki klauzul generalnych podnoszone przez J. Nowackiego – pomimo upływu dziesięcioleci – wciąż pozostają aktualnym przedmiotem dyskusji. Dlatego sięgnięcie do jego poglądów w tej materii i poddanie ich analizie (także krytycznej) jest jak najbardziej zasadne. W toku rozważań zostaną poddane analizom kolejno: problem definiowania klauzul generalnych jako zwrotów nieostrych (niedookreślonych), zagadnienie trafności wiązania z klauzulami generalnymi elementu odesłania oraz kwestia obiektów, do których kierują klauzule generalne. W procesie badań została wykorzystana metoda analizy lingwistycznej poglądów J. Nowackiego i innych autorów, którzy wzięli udział w dyskursie o klauzulach generalnych. Celem ogłoszonych badań jest odpowiedź na pytanie, czy sytuacjonistyczna i normatywna koncepcja klauzul generalnych, tak jak ją pojmował uczony, w szczególności w świetle przedstawionej przezeń krytyki charakteryzowania klauzul generalnych jako zwrotów odsyłających, może być atrakcyjna dla współczesnej teorii prawa i praktyki prawniczej. Przedstawione ustalenia stanowiły asumpt dla podjęcia próby twórczego rozwinięcia wypowiedzi sformułowanych w tej materii przez J. Nowackiego, której celem jest integracja jego stanowiska z poglądami formułowanymi przez przedstawicieli innych ośrodków akademickich. Oczywiste jest, że przestawione analizy prezentują jedynie wycinek problematyki klauzul generalnych. Inne istotne zagadnienia wymagają podjęcia w przyszłości.

2. Spory o pojmowanie klauzul generalnych

Zagadnienie klauzul generalnych zajmuje istotne miejsce wśród problemów związanych z badaniami nad językiem tekstów aktów normatywnych. Ma ono w polskim piśmiennictwie bogatą tradycję. Bezsprzecznie klauzula generalna stanowi zawartą w tekście aktu prawnego (przepisu prawa) konstrukcję normatywną skierowaną do adresatów przepisów prawa²⁰. W literaturze jest ona charakteryzowana rozmaicie²¹. Samo wyrażenie „klauzula generalna” ma charakter konwencjonalny²², a nazwie tej przypisuje się różne znaczenia²³. Wskazuje się także różne cechy, które pozwalają wyodrębnić klauzule generalne w tekście aktów normatywnych. Słusznie podnosi jeden z autorów, że istnieje szereg możliwości posługiwania się terminem „klauzula generalna” – brak jest bowiem jednolitego, konwencjonalnego sposobu posługiwania się tym zwrotem²⁴. W piśmiennictwie autorzy określają klauzule generalne jako „zwroty ustawowe o nieostrym charakterze”²⁵, „zwroty nieokreślone znaczeniowo”²⁶, „zwroty języka prawnego

nieokreślone (niedookreślone) znaczeniowo”²⁷, zwroty „niedookreślone”²⁸, „niedostatecznie ściśle określone”²⁹. Pisze się również, że zwroty te cechuje „otwartość”, „ogólnikowość” czy „enigmatyczność”³⁰, a nawet, iż są to zwroty o „cechach niejasności i chwiejności”³¹. Niezależnie od akceptowanej terminologii należy wskazać, że jeśli pewne zwroty określane są mianem niedookreślonych (nieokreślonych, niedostatecznie ściśle określonych itd.)³² – to przeciwstawia się im zwroty „dookreślone”, które nie pozostawiają miejsca na oceny sędziowskie. W przypadku zwrotów niedookreślonych prawodawca przenosi obowiązek (uprawnienie) dokonania oceny na stosującego prawo³³. Trzeba podkreślić, że – jak pisał Stefan Grzybowski w obszernym studium ogłoszonym w 1965 r. – nie wszystkie zwroty niedookreślone (nieokreślone) mogą być charakteryzowane w kategoriach klauzul generalnych. Autor wyodrębnia dwie grupy zwrotów nieokreślonych. Do pierwszej zalicza te, które zawierają zwroty, które nie są całkowicie jasne (jednoznaczne), zaś przepisy prawa nie dają wskazówek, jak należy je rozumieć³⁴. Mogą się one pojawiać w tekstach aktów prawnych na skutek świadomej decyzji prawodawcy, ale ich ujawnienie może stanowić także wynik jego błędów bądź zaniechań czy właściwości tekstów aktów normatywnych. Do drugiej zaś zalicza te, które zawierają wyrażenia mogące stanowić podstawę różnej oceny w każdym indywidualnym przypadku³⁵. Autor tylko tę drugą grupę zwrotów charakteryzuje w kategoriach klauzul generalnych. Zatem zwroty niedookreślone nie tworzą jakiejś jednolitej całości, a tylko jedna ich grupa jest kwalifikowana w kategoriach klauzul generalnych³⁶. Zaprezentowane ujęcie może nasuwać wątpliwości. Wydaje się, że w pewnych przypadkach to, czy zwrot niedookreślony zawarty w tekście aktu normatywnego należy zaliczyć do grupy klauzul generalnych (w pewnym znaczeniu tego pojęcia)³⁷, czy też do innej grupy przepisów zawierających zwroty niedookreślone (np. „znamiona ocenne”, „luzy interpretacyjne” itd.) może stanowić przedmiot odmiennych wypowiedzi prawoznawców³⁸.

Klauzule generalne charakteryzowane są także w literaturze jako zwroty nieostre³⁹. Nieostrość wiązana jest z  delegowaniem części kompetencji prawodawczych na rzecz sądów w celu podejmowania rozstrzygnięć w indywidualnych rozpatrywanych sprawach⁴⁰. Odwołanie się do cechy nieostrości – jak się wydaje – nie rozwiązuje przedstawionych powyżej

problemów. Po pierwsze, sama charakterystyka nieostrości rodzi szereg sporów; ponadto wyodrębniane są różne typy nieostrości, a zakwalifikowanie zwrotu do jednego z tych typów może także rodzić wątpliwości⁴¹. Znane są zresztą problemy odnoszące się do wyodrębnienia klauzul generalnych oraz zwrotów nieostrych skalowo (skalarnie)⁴². Ilustrują je wypowiedzi autorów, którzy do klauzul generalnych zaliczają zwroty „ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych” czy „ważne powody”⁴³. Niektórzy rozróżniają klauzule szacunkowe („szacunkowe klauzule odsyłające”) oraz klauzule generalne („generalne klauzule odsyłające”), zaliczając zwroty o takim charakterze do pierwszej z wyodrębnionych grup⁴⁴. W innych pracach wprost wskazuje się, że terminy o zabarwieniu ocennym wyrażające stopień intensywności (natężenia) występowania jakiegoś czynnika (np. „ważne powody”) nie powinny być uznawane za klauzule generalne⁴⁵. Mając na uwadze przedstawione wypowiedzi, należy zwrócić uwagę, że J. Nowacki odnotowuje, iż klauzule generalne są charakteryzowane jako zwroty nieostre (nie rozwijając szerzej tego zagadnienia)⁴⁶, jednak skupia się na tym, że ich cechą jest przeniesienie na stosującego prawo ciężaru oceny okoliczności konkretnej sprawy, czego konsekwencją jest to, czy i jakie skutki prawne będzie wywoływał dany fakt⁴⁷. Józef Nowacki pominął to, dlaczego element charakterystyk klauzul generalnych eksponujący ich „nieostrość”, niedookreśloność (nieokreśloność) itd. nie stanowi przedmiotu jego szczególnej uwagi. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie można odnaleźć w nieopublikowanej rozprawie doktorskiej jednego z jego pierwszych uczniów⁴⁸. Autor w rozdziale VII pracy poświęconej klauzuli generalnej „społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa” podjął m.in. próbę relatywizacji metaetycznej klauzul generalnych⁴⁹. Przeprowadzone analizy pozwoliły na sformułowanie wniosku ogólnego, że posługiwanie się klauzulami generalnymi jest po prostu formułowaniem ocen, a to wymaga każdorazowo założenia pewnych kryteriów, które zostają ujawnione w treści uzasadnienia orzeczenia⁵⁰. Klauzule generalne wbrew swojej gramatycznej formie nie są zatem nazwami posiadającymi desygnat, a pytania o pojmowanie klauzul generalnych nie są pytaniami o znaczenie (kryteria ocenne nie mogą być utożsamiane ze znaczeniem), czy o zakres terminu – są pytaniami o sposób użycia i granice stosowania⁵¹. Stąd też nie można klauzul generalnych traktować jako terminów nieostrych czy niejasnych (nieokreślonych, niedookreślonych) – można je scharakteryzować wyłącznie poprzez ustalenie dotyczące ich funkcji⁵². Podmiot, który sięga po klauzulę generalną musi dokonać takich ocen na własny rachunek i na własne ryzyko; na nim spoczywa także odpowiedzialność za trafność wydanego rozstrzygnięcia⁵³. W tym stanie wszelkie próby sformułowania jednej charakterystyki klauzul generalnych skazane są na niepowodzenie.

3. Spory o odsyłający charakter klauzul generalnych

W wielu pracach autorzy pisząc o klauzulach generalnych posługują się terminologią „klauzule odsyłające”⁵⁴ bądź „klauzule generalne odsyłające”⁵⁵. Pogląd o „odsyłającym” charakterze klauzul generalnych jest wpisany w polskie prawoznawstwo⁵⁶. Pisze się o „odesłaniach pozaprawnych”⁵⁷ czy „odesłaniach pozasystemowych”⁵⁸. Uzasadniając zaproponowany aparat pojęciowy wskazuje się, że:

Człon nazwy wskazujący na charakter „odsyłający” klauzuli oznacza, że kryteria w nim wskazane (nazwane) nie są zdefiniowane czy określone precyzyjnie w inny sposób w tekście przepisów prawnych, w związku z czym do ustalenia ich treści potrzebne jest odwołanie się do innych wartości (ocen) lub norm, niewłączonych do systemu prawnego⁵⁹. Józef Nowacki oraz inni badacze związani z  Katedrą Teorii i  Filozofii Prawa Uniwersytetu Śląskiego niejednokrotnie w swoich pracach poddawali krytycznej analizie wypowiedzi wiążące z klauzulami generalnymi element „odesłania”⁶⁰. Odwoływali się oni do charakterystyki zwrotów odsyłających, których funkcja polega na wskazywaniu pewnych obiektów – są nimi określone treści, a mianowicie treści, do których odwołuje się dany zwrot⁶¹. Józef Nowacki expressis verbis wyrażał przekonanie, że skoro podmiot orzekający w indywidualnym przypadku ma dopiero dokonać oceny, to póki jej nie sformułuje nie ma obiektu, do którego mógłby zostać odesłany⁶². Ponadto autor wskazywał, że każde odesłanie jest odesłaniem do kogoś lub czegoś (innego), nigdy zaś nie jest odesłaniem do samego siebie⁶³. Przedstawiony pogląd podzielali także niektórzy autorzy wywodzący się z innych ośrodków. Przykładowo jeden z nich pisał: „Słusznie zauważył J. Nowacki, iż mówiąc o odesłaniu mamy na myśli odesłanie «do kogoś» lub «do czegoś» (…), tymczasem przy przyjęciu tej konstrukcji interpretator tekstu prawnego miałby do czynienia z odesłaniem «do samego siebie», co budzi zastrzeżenia z językowego punktu widzenia”⁶⁴. Zaprezentowane stanowisko było konsekwentnie prezentowane przez J. Nowackiego we wszystkich jego pracach. Z uwagi na dokonane ustalenia nie można jednak pominąć analiz J. Nowackiego, w których w pojmowaniu i stosowaniu klauzul generalnych pojawiają się elementy sytuacjonizmu i normatywizmu (rozumienia sytuacjonistycznego i normatywistycznego klauzul

generalnych). Pragnę podkreślić, że to rozróżnienie, które autor zaproponował w 1980 r. odnosiło się do klauzuli zasad współżycia społecznego⁶⁵. Nie budzi jednak wątpliwości, że tę koncepcję można odnieść do innych jego wypowiedzi dotyczących klauzul generalnych.

Autor wyodrębnia dwa typy klauzul generalnych. Do pierwszej grupy należą klauzule, stosowanie których wymaga dokonania oceny będącej rezultatem przeprowadzonego procesu wartościowania – w tych przypadkach ustawodawca nie wskazał bowiem w ten czy inny sposób kryteriów (reguł) mogących choćby w ogólny sposób wyznaczać kierunki ocen (np. „kierowanie się względami słuszności”)⁶⁶. Jak pisze J. Nowacki, przed sformułowaniem oceny nie ma niczego, co mogłoby stanowić przesłankę ustalenia skutków prawnych rozpatrywanego przypadku⁶⁷. Ten rodzaj klauzul generalnych nie spełnia cech odesłania – przepisy zawierające klauzule generalne o takim charakterze po prostu ustanawiają nakaz dokonania oceny⁶⁸. Klauzule generalne drugiego typu wskazują w tekście prawnym na ogólnie oznaczone „zasady” (wymieniają pewnego rodzaju „zasady”), jakimi powinien się kierować podmiot rozstrzygający (np. kierowanie się „zasadami sprawiedliwości społecznej”, „zasadami współżycia społecznego” itd.)⁶⁹. Klauzule generalne o takim charakterze – według J. Nowackiego – mogą byś rozumiane normatywnie (normatywistycznie, w sposób abstrakcyjno-generalny) bądź sytuacjonistycznie⁷⁰. Odmienność rozumienia, jak pisze Autor: „(…) jest skutkiem nieuświadamianego uznania i akceptowania odmiennych rozumień moralności (…)”⁷¹. W rozumieniu normatywistycznym klauzule generalne tego typu stanowią (wskazują) zespół (zbiór) norm czy reguł zachowania (jak należy postępować). Charakteryzując klauzulę generalną w ten sposób należy przyjąć, że jest możliwe skatalogowanie norm (reguł), które są wiązane z klauzulą generalną, a podmiot rozstrzygający indywidualny przypadek może (ew. ma obowiązek) sprecyzować normę (regułę) stanowiącą przesłankę podjętej decyzji⁷². Rozumienie sytuacjonistyczne jest natomiast związane z uprawnieniem (ew. nakazem) dokonania określonych ocen i ustalenia skutków prawnych zgodnie z tymi ocenami⁷³. Stosowanie klauzuli generalnej drugiego typu rozumianej sytuacjonistycznie ma zatem umożliwić dokonanie oceny, co w konkretnym przypadku jest sprawiedliwe, słuszne itd. Należy podkreślić, że J. Nowacki w świetle przeprowadzonych analiz opowiada się za charakterystyką sytuacjonistyczną. Przyjęcie tej koncepcji – w jego ocenie – wyklucza charakteryzowanie klauzul generalnych jako zwrotów odsyłających⁷⁴. Każe ona natomiast wiązać klauzule generalne z jednostkowymi ocenami jej adresata, podstawę których stanowią przeprowadzone przezeń procesy wartościowania⁷⁵. Nie mam wątpliwości co do tego, że przytoczone wypowiedzi Józefa Nowackiego wymagają po latach kilku słów komentarza. Uwagi w tym przedmiocie zostaną przedstawione w trzech punktach:

1) Po pierwsze, należy się odnieść do zaproponowanego przez Autora rozróżnienia dwóch typów klauzul generalnych. Należy bowiem zauważyć, że prawodawca w tekstach aktów normatywnych pisze zarówno o „kierowaniu się względami słuszności”⁷⁶, jak i posługuje się terminem „zasady słuszności”⁷⁷. Trudno byłoby rozróżnienie tych dwóch pojęć wiązać z jego wolą wprowadzenia do tekstów aktów normatywnych klauzuli generalnej odmiennego typu. Nie ma także żadnych przeszkód, aby w art. 2 Konstytucji RP⁷⁸ zamiast terminu „państwo urzeczywistniające zasady sprawiedliwości społecznej” prawodawca posłużył się zwrotem „państwo realizujące sprawiedliwość” czy „oceniające sprawiedliwie”. Zatem to redakcja tekstów aktów normatywnych, aby nie powiedzieć uzus językowy przesądza o tym, że jedne klauzule generalne zawierają odniesienie do ogólnie oznaczonych „zasad”, natomiast w innych przypadkach takiego odniesienia brak.

W tym stanie wydaje się, że wyodrębnianie dwóch typów klauzul generalnych w tekstach aktów normatywnych może budzić poważne wątpliwości. 2) Należy również wrócić uwagę na to, że J. Nowacki w toku swoich analiz pisze o różnych rozumieniach klauzul generalnych (normatywnych bądź sytuacjonistycznych). Odnosząc się do przedstawionych w punkcie drugim rozważań Z. Łydy można zasadnie twierdzić, że w tym przypadku nie chodzi o różne sposoby rozumienia klauzul generalnych, lecz o różne sposoby użycia (stosowania) klauzul generalnych. Z tego względu podmiot, który rozstrzyga na podstawie klauzuli generalnej może jej użyć (posłużyć się nią) bądź w sposób normatywistyczny (odwołując się do normy (reguły) zachowania należącej do zbioru, który jest wiązany z klauzulą), bądź też sytuacjonistyczny (dokonując jednostkowej oceny i ustalając skutki prawne w sposób zgodny z jej wynikiem). 3) W końcu należy zauważyć, że skoro za zasadne uznano zrezygnowanie z wyodrębnienia dwóch typów klauzul generalnych (w sposób, w jaki to uczynił J. Nowacki), to uwagę poczynioną w punkcie drugim można odnieść do każdej klauzuli generalnej. To, że prawodawca w tekście prawnym nie wskazuje na ogólnie oznaczone „zasady” nie wyklucza, iż klauzula generalna może być użyta w sposób normatywistyczny. Przykładowo można w tym miejscu wskazać klauzulę „społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa”, która, jak słusznie wskazuje jeden z autorów, w praktyce jest często sprowadzana do postaci „zasad”, „reguł” czy „norm społecznych”⁷⁹. W innych wypowiedziach wiązane są z nią elementy sytuacjonizmu (indywidualnych ocen)⁸⁰. Nie ma przesłanek ku temu, aby klauzulę tę traktować odmiennie niż klauzulę „zasad sprawiedliwości społecznej” – w praktyce organ wydający rozstrzygnięcie w indywidualnie rozstrzyganym przypadku może powiązać z nią określone formuły (reguły) sprawiedliwości (użycie normatywistyczne) bądź dokonać oceny, co jest sprawiedliwe, a co niesprawiedliwe (użycie sytuacjonistyczne)⁸¹. Ostatecznie jest to efekt dokonanych przezeń wyborów.

Przedstawione powyżej uwagi pozwalają także na sformułowanie wniosków ogólnych dotyczących charakteryzowania klauzul generalnych w kategoriach „odesłania”. Należy podkreślić, że to nie przepisy prawa, lecz podmioty rozstrzygające posługują się klauzulami generalnymi w sposób sytuacjonistyczny bądź normatywistyczny. Z całą pewnością zależy to od ich wyborów w indywidualnie rozstrzyganych sprawach. W przypadku użycia klauzuli generalnej w sposób sytuacjonistyczny, organ rozstrzygający dokonuje jednostkowej oceny ad casum. Równie możliwe i zasadne jest posługiwanie się klauzulami generalnymi w sposób normatywistyczny poprzez odniesienie do zbioru norm (reguł). W tym pierwszym przypadku z całą pewnością posługiwanie się klauzulami generalnymi nie spełnia cech odesłania. Mamy tu do czynienia z dokonywaną indywidualnie oceną, którą podmiot rozstrzygający ma dopiero sformułować i określeniem na jej podstawie skutków prawnych. Odmiennie należy potraktować drugi przypadek użycia klauzul generalnych. Skoro podmiot orzekający, posługując się klauzulą generalną, wiąże ją z uprzednio ustalonym zbiorem norm (reguł), to można mówić o odesłaniu do tego zbioru. W tych przypadkach o tym, czy element charakterystyki klauzuli generalnej będzie stanowić „odesłanie” przesądza akceptowana przez wypowiadającego się konwencja. Kwestią wymagającą odrębnego podjęcia jest to, kto dokonuje skatalogowania owego zbioru norm (reguł) i jakie wymogi muszą zostać spełnione, aby określona norma (reguła) mogła zostać zaliczona do tego zbioru. Trzeba oczywiście założyć w tym przypadku, że takie zbiory istnieją, co może też stanowić przedmiot sporu. Na koniec trzeba zwrócić uwagę na to, że również w przypadku traktowania klauzuli generalnej jako odesłania do zbioru norm (reguł) – organ orzekający i tak musi dokonać oceny, w trakcie wyboru normy (reguły), która zostaje przyjęta za podstawę wydawanego rozstrzygnięcia. Praktyka orzecznicza pozwala stwierdzić, że sądy często akceptując pogląd, iż powołanie się na klauzulę generalną powinno się wiązać ze wskazaniem, o jaką normę (regułę) chodzi, nie dokonują ustaleń, które skutkowałyby jej nakreśleniem⁸². Uzasadnienia o takim charakterze nie spełniają postulatu sprecyzowania normy (reguły) stanowiącej podstawę rozstrzygnięcia. Ten problem wymaga zatem podjęcia w kolejnych publikacjach⁸³.

4. Spory o obiekt, do którego kieruje klauzula generalna

We wszystkich przypadkach, w których klauzule generalne są używane w sposób normatywistyczny powstaje pytanie, do czego kieruje (odsyła) klauzula generalna, a więc czym ma się kierować adresat przepisu posługujący się klauzulą generalną. W literaturze można odnaleźć całe spektrum wypowiedzi w tym przedmiocie. Wskazuje się, że klauzule generalne „odsyłają” do „dokonywanych przez organ ocen (ocen i norm)”⁸⁴, czy „norm społecznych”⁸⁵, „sędziowskiego poczucia prawnego” czy „sędziowskiego

uznania”⁸⁶, „wartości pozaprawnych”⁸⁷, „układu norm pozaprawnych”⁸⁸, „kryteriów pozasystemowych”⁸⁹ itd. Pomimo odmiennej terminologii, jaką posługują się poszczególni autorzy, wydaje się, że spotykane w piśmiennictwie poglądy dotyczące obiektu, do którego kierują klauzule generalne można podzielić na trzy grupy:

1) obiekt, do którego kierują (odsyłają) klauzule generalne stanowią oceny (tzw. odesłania ocenne); 2) obiekt, do którego kierują (odsyłają) klauzule generalne znajduje się poza systemem (tzw. odesłania pozasystemowe); 3) obiekt, do którego kierują (odsyłają) klauzule generalne znajduje się poza prawem (tzw. odesłania pozaprawne)⁹⁰. Każda z wymienionych propozycji może rodzić pewne zastrzeżenia, które zostaną zasygnalizowane poniżej. Ad 1) Uznanie, że obiektem, do którego kierują klauzule generalne są oceny (przepis zawierający klauzulę generalną wymaga w indywidualnym rozpatrywanym przypadku sformułowania jednostkowej oceny) musi prowadzić do konstatacji, że dopóki podmiot orzekający nie dokona ocen, które ma dopiero sformułować (a do których klauzula ma rzekomo odsyłać), nie ma obiektu (adresu), który mógłby stanowić uzupełnienie klauzuli generalnej⁹¹. W tej sytuacji aktualne pozostają przedstawione uprzednio krytyczne uwagi J. Nowackiego oraz innych autorów. Zatem charakteryzowanie obiektów, do których kierują klauzule generalne w kategoriach ocen – wydaje się – nie do utrzymania. Zadanie, jakie stoi przed stosującym prawo nie polega tu bowiem na sięgnięciu do jakiegoś gotowego zbioru (odnalezieniu w nim konkretnej oceny), lecz na ocenie indywidualnego rozpatrywanego przypadku. Wypowiedzi zaliczone do tej wyodrębnionej grupy należy zatem rozpatrywać w kategoriach „pomieszania” normatywizmu z sytuacjonizmem. Stosowanie klauzul generalnych polega bądź na tym, że kierują one do określonych obiektów, bądź na dokonywaniu samodzielnych jednostkowych ocen przez ich adresatów. Ad 2) Autorzy, którzy z klauzulami generalnymi wiążą element „odesłania pozasyste‑mowego”⁹² wskazują, że klauzule generalne kierują do odrębnego od prawa systemu normatywnego⁹³. W każdym razie obiekty, do których kieruje klauzula generalna mają należeć do odmiennego od prawa systemu (tzw. odesłania zewnętrzne)⁹⁴, a ponadto nie zostały one inkorporowane do systemu prawa⁹⁵. Słusznie podnosi się w literaturze, że podsta-

wowe znaczenie dla określenia, iż klauzule generalne kierują pozasystemowo jest przyjęcie określonej charakterystyki systemu prawa⁹⁶. Oczywiste jest to, że przynależność normy do systemu prawa będzie wynikiem przyjęcia określonych kryteriów obowiązywania⁹⁷. Nie wszyscy jednak przyjmują te same kryteria, czego następstwem jest nieostrość terminu „system prawa”, w tym przede wszystkim jego granic⁹⁸. Przykładowo Jerzy Wróblewski wyodrębnił pięć charakterystyk systemu prawa, a każda z nich obejmuje normy o różnym charakterze⁹⁹. Piąta charakterystyka systemu prawa, do którego autor zalicza principles, policies and other standards obejmuje m.in. normy stanowiące „rozszerzenie” ogólnych reguł prawnych, do których reguły te kierują (np. zasady współżycia społecznego)¹⁰⁰. Zaakceptowanie jej będzie prowadziło do wniosku, że obiekty, do których kierują klauzule generalne nie znajdują się poza systemem, lecz w jego granicach. W rozwiązaniu tego problemu mają być pomocne propozycje terminologiczne, polegające na wyodrębnieniu dwóch zbiorów norm, a mianowicie „systemu prawa” i „porządku prawnego” – przy czym porządek prawny ma być pojęciem zakresowo szerszym od systemu prawa¹⁰¹. W tym rozumieniu – jak pisał Wiesław Lang – system prawa jest systemem otwartym – kieruje on bowiem do „norm pozasystemowych”, które są elementami porządku prawnego¹⁰². W jednej z ostatnio ogłoszonych monografii autor akceptujący rozróżnienie „system prawa” – „porządek prawny” formułuje następujący pogląd: „Sama treść klauzuli generalnej ustalana jest w procesie stosowania prawa na potrzeby wydania indywidualnej i konkretnej decyzji tego procesu. Treść klauzuli generalnej materializuje się więc w porządku prawnym w postaci ustalenia sensu i meritum wartości”¹⁰³. Przyjęcie konwencji, zgodnie z którą rozróżnia się system prawa i porządek prawny (należy wyraźnie podkreślić, że jest to pewna konwencja) jest interesującą propozycją pojęciową, która jednak rodzi także spore niedogodności. Otóż, oprócz systemu prawa i porządku prawnego charakteryzowanych w kategoriach odrębnych zbiorów norm, nie można pominąć pojęcia „prawo” – rozumiane jako zbiór norm obowiązujących. Zasadnie można zatem zapytać, czy prawo utożsamiane jest z systemem prawa, a tym samym odmawia się cechy obowiązywania porządkowi prawnemu? Jeżeli udzielimy na to pytanie pozytywnej odpowiedzi, to czy można w tym przypadku ów porządek określać przymiotnikiem „prawny”. Natomiast, jeśli zarówno system prawa, jak i porządek prawny wiążemy z cechą obowiązywania, to trzeba zapytać, czy wyodrębnienie tych dwóch zbiorów nie jest zbędnym „mnożeniem bytów”? Ponadto wskazuje się, że pomiędzy systemem a porządkiem prawnym istnieje brzeg normatywny (obszar brzegowy), który „stanowi w istocie dość płynną sferę” – przy czym precyzyjne wytyczenie granic w tym przedmiocie nie jest możliwe¹⁰⁴. Natomiast brak (niemożność wyznaczenia) precyzyjnej granicy pomiędzy systemem prawa a porządkiem prawnym – jak się wydaje – nakazuje zrezygnować z tego rozróżnia dla celów określenia obiektu, do którego kierują (odsyłają) klauzule generalne.

W moim przekonaniu, jeżeli mówimy o zbiorze obowiązujących norm prawnych to zarówno system prawa, jak i porządek prawny są odmiennymi określeniami terminu „prawo”, przy czym każda z tych nazw wskazuje na to, że ten zbiór stanowi pewną całość¹⁰⁵; jest on spójny¹⁰⁶, „jednolity aksjologicznie”¹⁰⁷, czy przynajmniej „w dostatecznym stopniu niesprzeczny”¹⁰⁸, i jest uporządkowany według określonych kryteriów¹⁰⁹. Zatem na niepowodzenie są skazane próby doszukiwania się różnic pojęciowych między systemem prawa a porządkiem prawnym. Skoro obydwie nazwy oznaczają to samo, równie dobrze można używać terminu „prawo” charakteryzowanego w kategoriach zbioru norm obowiązujących. Przedstawiona w tej materii argumentacja niewątpliwie wymaga uzupełnienia w przyszłości. Ad 3) W wielu pracach klauzule generalne charakteryzowane są jako „odesłania pozaprawne” („odesłania do kryteriów pozaprawnych”)¹¹⁰. Taką terminologię proponuje L. Leszczyński oraz jego uczniowie. Charakteryzując klauzule generalne, piszą oni, że: „Przepis prawny zawiera w swojej treści jedynie upoważnienie do wykorzystania pozaprawnego kryterium i wskazanie w ramach tego kryterium określonych wartości pozaprawnych”¹¹¹, czy też, iż istotą klauzul generalnych jest „(…) otwieranie systemu prawnego na kryteria pozaprawne, tzn. nieinkorporowane z jakichś względów do systemu prawnego i nieokreślone od strony treściowej”¹¹². Charakterystyka klauzul generalnych jako zwrotów kierujących adresatów do kryteriów pozaprawnych („odesłań pozaprawnych”) jest również akceptowana przez autorów wywodzących się z innych ośrodków naukowych¹¹³. W piśmiennictwie podkreśla się, że istnieją różne rodzaje kryteriów pozaprawnych do których mogą kierować klauzule generalne¹¹⁴. Zostają one powiązane (przynajmniej orientacyjnie) z określonym rodzajem aksjologii¹¹⁵. W wyniku odesłania pomiędzy prawem a kryteriami pozaprawnymi do których ono kieruje dochodzi do zmian (modyfikacji) systemu prawa¹¹⁶. Także w wypowiedziach J. Nowackiego, który rezygnuje z wiązania z klauzulami generalnymi cechy „odesłania” można odnaleźć odniesienie do „względów pozaprawnych”. Jak pisze autor: „(…) odrębność cech przepisów zawierających klauzule generalne sprowadza się do tego, że ustanawiają one powinność kierowania się, najogólniej biorąc, jakimiś względami pozaprawnymi, powinność ustalania skutków prawnych zgodnie z owymi pozaprawnymi względami” (wszystkie pogrubienia – S.T.)¹¹⁷. Obiekty, do których kierują klauzule generalne mogą być traktowane w kategoriach elementów zbiorów niestanowiących prawa (pozaprawnych), natomiast stan ten rodzi pewną niedogodność. Mianowicie, jak ustalono powyżej, adresat klauzuli generalnej dokonuje wyboru normy (reguły), która zostaje przyjęta za podstawę wydawanego rozstrzygnięcia. Jest to związane z akcepcją przezeń określonej

aksjologii (ujawnieniem jego preferencji co do wartości i wyborami w tym przedmiocie w przypadku ich konfliktów). Jego wybory muszą się mieścić w ramach założeń aksjologicznych prawodawcy, które stanowią podstawy systemu prawa¹¹⁸. W związku z tym podmiot posługujący się klauzulą generalną, mający wiedzę w zakresie aksjologii danego systemu prawa, w konkretnej rozpatrywanej sytuacji dokonuje wyborów w granicach akceptowanych przez prawodawcę. Zatem nie może własnych preferencji w tej materii, które nie mieszczą się w ramach podstawowych założeń przyjmowanych przez prawodawcę, przedkładać (zastępować) ponad jego wybory (nawet jeśli mają one charakter orientacyjny, ogólny itd.). Prawodawca wprowadzając do tekstów aktów normatywnych klauzule generalne i niejako delegując na adresata dokonanie wyborów w przedmiocie wartości, wyraża intencję, którą można przedstawić w formie maksymy „uczyń to, tak jak ja bym uczynił, gdybym posiadał, pełną wiedzę i rozeznanie dotyczące konkretnej indywidualnej rozpatrywanej sprawy”. W tym sensie wybory podmiotu orzekającego nie mają charakteru „pozaprawnego”¹¹⁹.

W  moim przekonaniu można sformułować propozycję pojęciową, aby obiekty do których kierują klauzule generalne określać jako kryteria (zbiory) pozatekstowe. Zaproponowana konwencja nie rozstrzyga, czy zbiory norm (reguł) do których kierują klauzule generalne (stosowane w sposób normatywistyczny) mają charakter obowiązujących norm prawnych. Odpowiedź na to pytanie będzie uzależnione od akceptacji określonej charakterystyki prawa (systemu prawa)¹²⁰.

5. Zakończenie – w poszukiwaniu iunctim

Powyższe rozważania skłaniają do sformułowania następujących wniosków:

1) Józef Nowacki charakteryzuje klauzule generalne jako nakazy dokonania samodzielnej oceny przez tych, do których są one adresowane. Ta koncepcja odzwierciedla przyjmowane przezeń założenia metodologiczne, w szczególności akceptację Kelsenowskiej charakterystyki prawa. Wypowiedzi Autora dotyczące klauzul generalnych niewątpliwie wpisują się w całokształt jego badań naukowych, w toku których konsekwentnie rozróżniał on wypowiedzi mające charakter opisu prawa stanowionego od wypowiedzi mających uzasadnienie w akceptowanych założeniach oceniających, które są wyrazem indywidualnych preferencji ideologicznych i aksjologicznych osoby je formułującej. 2) Józef Nowacki za innymi autorami przytacza wypowiedzi, że klauzule generalne są zwrotami nieostrymi (niedookreślonymi, nieokreślonymi itd.), jednak nie przykłada wielkiej wagi do tego elementu charakterystyk klauzul generalnych, który nie jest dla niego istotny. Wiąże się to z przekonaniem, że pytania o pojmowanie klauzul generalnych nie są pytaniami o znaczenie, czy też o zakres terminu – są pytaniami o sposób (sposoby) użycia i granice stosowania klauzul generalnych. Z uwagi na powyższe, wszelkie próby ustalenia jednolitej i powszechnie akceptowanej charakterystyki klauzul generalnych skazane są na niepowodzenie. 3) Józef Nowacki wyodrębnił dwa typy klauzul generalnych. Do pierwszej należą klauzule, stosowanie których wymaga dokonania oceny będącej rezultatem przeprowadzonego procesu wartościowania (np. słuszność). Do drugiej Autor

In the first part of considerations, the author addresses the issue of vagueness (fuzziness) of general clauses. The main part of the considerations relates to the understanding of general clauses as references in the light of their situationist and normative understanding. In the last part of the considerations, the author analyses the problem of the objects to which general clauses refer. In the light of the presented considerations, the general conclusion is that each general clause may be applied in a situationist or normative manner. In the latter case, we can speak of a reference to a certain set of norms. It is also appropriate to speak about nontextual references. The proposed terminology is the result of the convention adopted by each individual author. Keywords: Józef Nowacki, general clause, situationalist concept of general clauses, normative concept of general clauses, reference, legal requirement of evaluating