„Mądrość jeży”, czyli sędzia Herkules, mądry praktycznie sędzia oraz trudne przypadki

1. Wstęp

Isaiah Berlin wprowadził do filozofii metaforę lisów i jeży¹. Powołał się na aforyzm greckiego poety Archilocha, zgodnie z którym „Lis wie wiele rzeczy, ale jeż jedną niemałą”. Według Berlina możliwy jest podział myślicieli na „lisy” i „jeży”. „Lisy” poszukują różnych doświadczeń, perspektyw i teorii, poruszając się na wielu poziomach. „Jeże” poszukują jednej, centralnej i integrującej perspektywy i teorii. Do pierwszej kategorii uczonych Berlin zalicza m.in. Arystotelesa, Michela de Montaigne’a czy Honoré de Balzaca, a do drugiej m.in. Platona, Georga Hegla czy Friedricha Nietzschego². Niewątpliwie do jeży należy zaliczyć również Ronalda Dworkina. On sam opowiedział się za takim przypisaniem w swojej ostatniej pracy pt. Sprawiedliwość według jeży³. W pracach Dworkina dotyczących teorii orzekania oraz trudnych przypadków centralna idea integralności (integrity) zostaje wyrażona za pomocą figury sędziego Herkulesa.

Friedrich Nietzsche stwierdził, że „najeżać się wobec błahostek wydaje mi się mądrością jeży”⁴. Słowa te można zinterpretować, uznając, że czasami centralna perspektywa może okazać się „błahostką”, która zasłania inne ważne elementy. Innymi słowy, przyjęcie jednego, centralnego punktu widzenia może przysłonić szerszy kontekst oraz problemy związane z daną teorią. Powyższe postaram się pokazać poprzez przedstawienie ideału sędziego sformułowanego na podstawie etyki cnót, który zostanie przeciwstawiony koncepcji Dworkina. Wynikiem rozważań będzie uzupełniona wersja figury sędziego Herkulesa, oparta na koncepcji mądrości praktycznej zaproponowanej przez Aretai Center for Virtues. W zakresie koncepcji trudnych przypadków opowiem się za stanowiskiem Jerzego Zajadły, ponieważ znajduje ono potwierdzenie w ideale mądrego praktycznie sędziego.

Celem artykułu jest odniesienie koncepcji sędziego Herkulesa do jurysprudencji cnót. Dotychczasowe tego typu próby skupiały się wyłącznie na perspektywie edukacji moralnej. W tym zakresie można wskazać m.in. teorię Michela Magniniego. Uznaje on, że ideał sędziego Herkulesa stanowi jeden z etapów, i to nie ostateczny, rozwoju sędziego⁵. Miejsce to jest zarezerwowane dla „rozsądnego sędziego”, uzupełniającego ideał Dworkina o elementy związane z cnotą mądrości praktycznej⁶. Inną propozycję przedstawił Mateusz Stępień, proponując trójetapowy model rozwoju „duszy sędziowskiej”. Na ostatnim etapie rozwoju sędzia winien orzekać zgodnie z modelem aretycznym i tym samym zostaje on utożsamiony z sędzią Herkulesem⁷. W przeciwieństwie do obu tych podejść, koncepcja mądrego praktycznie sędziego ma stanowić alternatywę, która – zamiast wpisywać postać sędziego Herkulesa w rozwój „duszy sędziowskiej” – twórczo ją uzupełnia.

W artykule stosuję przede wszystkim analizę pojęciową. Została ona użyta zarówno przy rekonstrukcji stanowiska Dworkina, jak i do przedstawienia etyki cnót oraz jurysprudencji cnót, a także ostatecznego sformułowania koncepcji mądrego praktycznie sędziego.

2. Jurysprudencja cnót i etyka cnót

Jurysprudencja cnót stanowi próbę zastosowania osiągnięć etyki cnót na gruncie prawa i prawoznawstwa. Z kolei etyka cnót jest nurtem etyki współcześnie uznawanym za trzecią drogę względem dwóch dominujących w ramach filozofii analitycznej podejść, tj. deontologii i utylitaryzmu⁸. Natasza Szutta wskazuje cztery cechy wyróżniające etykę cnót: skupienie się na podmiocie moralnym, uznanie typu moralnie dobrego charakteru za kryterium moralnego wartościowania, skupienie się na moralnej dobroci oraz tzw. antyteoretyczny charakter⁹. Wszystkie te cechy wzajemnie z siebie wynikają. Etyka cnót za podstawowy przedmiot oceny moralnej przyjmuje podmiot moralny, w przeciwieństwie do konsekwencjalizmu oraz deontologii, które skupiają się na moralnym działaniu. Z tego względu prymat przyznaje się również moralnemu dobru danego podmiotu nad słusznością jego działania, a także moralnemu wartościowaniu charakteru.

Powyższe trzy cechy składają się również na antyteoretyczny charakter etyki cnót – moralność nie daje się zredukować do jednego, uniwersalnie obowiązującego zbioru abstrakcyjnych i generalnych reguł. Nie jest możliwe stworzenie „podręcznika technicznego” moralności, zawierającego procedurę decyzyjną, która umożliwiłaby każdemu moralnie pozytywną decyzję¹⁰. Rosalind Hursthouse odwołuje się do przykładu „mądrego nastolatka”. Moralność rozumiana jako „techniczny podręcznik” zapewnia, że każdy, kto się z nim zapozna, będzie w stanie rozwiązać wszystkie dylematy moralne. Autorka stwierdza, że taki wniosek sprzeciwia się naszym intuicjom moralnym – takiej wiedzy moralnej nie może posiąść po zapoznaniu się z nim np. jakikolwiek mądry nastolatek¹¹

W etyce cnót, powołując się na Arystotelesa¹², uznaje się, że cnota jest trwałą dyspozycją do działania (hexis). Należy przy tym odróżnić rozumienie behawioralne cnoty od kognitywno-afektywnego. Rozumiejąc cnotę w tym pierwszym sensie, ogranicza się ją jedynie do automatycznych nawyków, z których wypływa konkretne działanie moralnego podmiotu pod wpływem danego bodźca. Takie rozumienie cnoty jest jednak krytykowane na gruncie etyki cnót. Cnoty nie są bowiem wyłącznie automatycznymi nawykami, lecz konstytuują one, kim jest dany podmiot. W konsekwencji są rozumiane jako zespoły kognitywno-afektywnych dyspozycji¹³. Tak rozumiana cnota to dyspozycja do działania zarówno o aspekcie intelektualnym, tj. dotyczy ona rozumowania na temat tego, jak należy działać oraz zrozumienia tego, co ostatecznie należy uczynić, jak i afektywnym, tj. wiążącym się z posiadaniem odpowiednich uczuć i postawy względem danego działania¹⁴

Jak wskazano wyżej, etyka cnót uznaje pierwszeństwo moralnego dobra podmiotu i oceny jego charakteru, w tym cnót i wad moralnych, lecz nie ignoruje perspektywy moralnego działania. Moralna słuszność działania zostaje wywiedziona z moralnego dobra podmiotu. Rosalind Hursthouse podaje następującą definicję słuszności: działanie jest słuszne wtedy i tylko wtedy, kiedy jest to działanie, które cnotliwy podmiot, działając zgodnie ze swoim charakterem, podjąłby w danych okolicznościach, oprócz tragicznych dylematów dotyczących sytuacji, kiedy działanie jest słuszne wtedy i tylko wtedy, kiedy podmiot ten by się na nie zdecydował, a działanie to jest zbyt straszne, żeby nazwać je „dobrym” lub „słusznym”¹⁵. W literaturze przedmiotu pojęcie słusznego działania na gruncie etyki cnót odmiennie rozumieli m.in. Christine Swanton w ramach projektu etyki cnót skupionej na celu¹⁶ czy Bradford Cokelet, proponujący stanowisko skupiające się na uznaniu osoby, której dotyczy dane działanie (pacjenta), za osobę cnotliwą, oceniającą to działanie jako słuszne¹⁷

Rosalind Hursthouse w swojej propozycji rozdziela ocenę działania od przewodzenia działaniu¹⁸ (action guidance). Umożliwia to wyodrębnienie kategorii działań, które należy podjąć, lecz nie powinny być one ocenione jako pozytywne. Według autorki takie okoliczności występują w przypadku tragicznych dylematów moralnych, kiedy mimo że istnieje ich rozwiązanie, nie należy go ocenić jako słuszne¹⁹. Jako przykład wskazuje przypadek mężczyzny, który obiecał małżeństwo dwóm kobietom spodziewającym się jego dziecka²⁰. Lepiej by było, gdyby związał się on z jedną z kobiet (np. z uwagi na jej sytuację ekonomiczną). Jego zachowania nie należy jednak ocenić jako słuszne – mężczyzna bowiem przede wszystkim nie powinien doprowadzić do takiej sytuacji. Nawet jeżeli podejmie działanie, które wydaje się najlepszym rozwiązaniem, powinien odczuwać żal. Etyka cnót odchodzi od standardowego łączenia ze sobą oceny działania oraz przewodzenia działaniu²¹. Możliwe jest udzielenie różnych odpowiedzi na pytania, jak należy ocenić dane zachowanie oraz jak należy postąpić w danej sytuacji.

3. Sędziowie i cnoty

Temida, jako symbol sprawiedliwości i władzy sądowniczej, współcześnie często jest przedstawiana z opaską na oczach. Atrybut ten wiąże się z ideałem sądu jako niezawisłego i bezstronnego. Historycznie wizerunki bogini sprawiedliwości były jej pozbawione i dopiero od XVIII w. opaska straciła swoją pierwotnie negatywną konotację²². W ramach jurysprudencji cnót podkreśla się potrzebę „Temidy o szeroko otwartych oczach”. Podejście to sprzeciwia się bowiem pooświeceniowemu stanowisku, zgodnie z którym orzekanie powinno być bezosobowe, a najlepszy sędzia to sędzia niewidzialny²³. Jednym z głównych przedmiotów zainteresowania jurysprudencji cnót oraz wykorzystania instrumentarium teoretycznego etyki cnót wraz z jej skupioną na podmiocie wizją są właśnie sędziowie²⁴

Zarówno prawo do sądu, jak i ustrojowa funkcja sądownictwa w praworządnym państwie zależą od konkretnych sędziów tworzących wymiar sprawiedliwości. Na wagę charakteru oraz cnót sędziów w tym zakresie zwracał uwagę Tomasz Widłak²⁵. Sędziowie, z uwagi na swoją funkcję ustrojową jako trzecia władza oraz charakter władzy sędziowskiej obejmującej interpretację i stosowanie prawa, powinni wyróżniać się odpowiednim charakterem. Analizując potrzebę cnót sędziowskich, oprócz już wskazanej perspektywy aksjologiczno-ustrojowej, można zwrócić uwagę także na względy pragmatyczne. Taką perspektywę wydaje się przyjmować Lawrence Solum, którego prace uznaje się za początek jurysprudencji cnót jako nurtu w filozofii prawa. W pierwszym miejscu identyfikuje on wady moralne, które uniemożliwiają odpowiednie pełnienie roli sędziego. Następnie przechodzi do analiz cnót, które są integralne dla zapewnienia efektywności funkcji społecznej sędziego²⁶. W tej perspektywie cnoty sędziowskie znajdują ostateczne uzasadnienie w pragmatycznym zapewnieniu efektywności praktyki sędziowskiej.

Inspirując się myślą Herberta Harta, można sformułować inny argument na rzecz potrzeby sędziów o adekwatnym charakterze. Hart uznawał, że istnieje pewien zbiór spraw podlegających pod jurysdykcję sądową, które nie znajdują rozwiązania na podstawie wyłącznie samego prawa. Sędzia, orzekając w takich sprawach, zmuszony jest do „stworzenia prawa”. W ten sposób powstaje obszar wymagający aktywnej postawy sędziego w poszukiwaniu rozwiązania tzw. trudnego przypadku w prawie. Sędzia orzekający w takim przypadku powinien przedstawić „ogólne racje usprawiedliwiające dane rozstrzygnięcie i musi działać (…), kierując się własnymi przekonaniami i wartościami”²⁷. W tej perspektywie rozwiązanie trudnego przypadku będzie uzależnione od osoby sędziego. W nurcie jurysprudencji cnót dowodzi się, że osoba cnotliwa ma ku temu najlepsze dyspozycje²⁸

4. Dworkin, Herkules i Zajadło

Zagadnienie trudnych przypadków nieodłącznie wiąże się z osobą Dworkina. Jego koncepcja trudnych przypadków oraz rozumienie prawa jako integralności zostały zbudowane w opozycji do stanowiska Harta²⁹. W przeciwieństwie do niego Dworkin uważał, że na system prawa oprócz reguł wyznaczających określone działanie składają się również zasady³⁰. Te ostatnie zarysowują pewne cele, które powinny zostać spełnione oraz mogą być realizowane w większym lub mniejszym stopniu³¹. Postulowane przez Dworkina szersze rozumienie systemu prawa pozwala na odejście od Hartowskiego ujęcia trudnych przypadków. Sędzia, który stoi przed zadaniem rozstrzygnięcia trudnej sprawy, nie jest skazany na korzystanie wyłącznie z własnych przekonań. O jego decyzji interpretacyjnej można myśleć jak o części dłuższej historii, która musi być kontynuowana w najlepszy możliwy sposób. Decyzja ta nie jest dowolna, a sędzia musi wziąć pod uwagę wcześniejsze decyzje w podobnych sprawach³² czy zasady sensu stricto, które istnieją jako część systemu prawnego już w momencie orzekania³³. Obrazując powyższe, Dworkin posiłkuje się figurą sędziego Herkulesa, który w przeciwieństwie do ideału Harta nie tworzy nowego prawa poprzez orzekanie wyłącznie na podstawie własnych przekonań³⁴.

Dworkin określa istotę orzekania w trudnych przypadkach jako uznawanie lub odmawianie uznania konkretnych praw, co pozostaje zgodne z proponowanym oparciem się na zasadach sensu stricto. Szczególnie ważne jest założenie, że konkretne prawa mają charakter instytucjonalny i muszą ujmować pewne cechy systemu prawnego. Do cech tych należą m.in. koncepcja celowości regulacji oraz koncepcja fundamentalnych zasad dla pozytywnego systemu prawnego³⁵. Na bazie wszystkich cech systemu należy zbudować teorię polityczną, która pozwoli sformułować jedno poprawne rozwiązanie trudnego przypadku.

W tym celu Dworkin tworzy figurę sędziego Herkulesa, którego wyróżnia ponad ludzki intelekt, umiejętności i cierpliwość³⁶. W trakcie orzekania tworzy on skomplikowaną teorię, która ma umożliwić mu rozstrzygnięcie trudnego przypadku poprzez potraktowanie systemu prawnego jako spójnej całości. Zamiast skupiać się na jednym przepisie prawnym, Dworkinowski sędzia odwołuje się do wielu elementów tego systemu, takich jak prawo stanowione czy konstytucja, w tym do wartości ustrojowych (filo zofii politycznej) i sposobu funkcjonowania państwa (wymagań instytucjonalnych). Ponadto, integruje on w swojej teorii orzecznictwo, w tym ustanowione w nim zasady i precedensy, a także wewnętrzną aksjologię prawa³⁷. W tym ostatnim zakresie sędzia Herkules, orzekając, nie stosuje się do populistycznej moralności, lecz do politycznej moralności zakorzenionej w instytucjach prawnych³⁸ i wyrażonej przez społeczność³⁹. Musi jednak kierować się własnymi osądami na temat tego, co składa się na taką moralność. Wartości moralne mają być rozumiane tak jak są one używane przez podmioty, które je uznają⁴⁰. Na podstawie tak sformułowanej teorii, uwzględniającej wszystkie wyżej wymienione aspekty, Herkules jest w stanie znaleźć jedyne słuszne rozwiązanie trudnego przypadku⁴¹

Reasumując, trudne przypadki w ujęciu Dworkina występują w sytuacji, kiedy brak jest reguły prawnej umożliwiającej ich rozstrzygnięcie i wówczas należy odwołać się do zasad obecnych w systemie prawa. Sędzia orzekający, tak jak sędzia Herkules, powinien stworzyć teorię prawną, która ostatecznie pozwoli mu na znalezienie jednego poprawnego rozwiązania trudnego przypadku lub odwołać się do takiej teorii. Dworkin twierdzi przy tym, że figura sędziego Herkulesa pozwala na wyjaśnienie sposobu, w jaki działają sędziowie, ponieważ w rzeczywistości korzystają oni z jego technik i metod. Zastosowanie herkulesowych metod przez rzeczywistych sędziów prowadzi jednak wyłącznie do uzyskania „częściowych” teorii⁴². Uzyskane w ten sposób odpowiedzi mają być przy tym co najmniej „równie dobre”, a teza o jednym prawidłowym rozwiązaniu trudnego przypadku podlega znaczącemu osłabieniu poprzez uwzględnienie wielu dopuszczalnych i akceptowalnych rozstrzygnięć⁴³. W opartej na idei integralności figurze sędziego Herkulesa „częściowa” teoria wydaje się jednak nieużyteczna. Nie wyjaśnia ona, w jaki sposób dany sędzia ma osiągnąć akceptowalne rozwiązanie ani dlaczego przyznaje się takiej „częściowej” teorii status równy integralnej teorii stworzonej przez sędziego Herkulesa.

Jerzy Zajadło uznaje powyższą koncepcję trudnych przypadków za zbyt wąską. Po pierwsze, wykazuje, że trudne przypadki możemy odnaleźć również w innych wymiarach prawa, tj. tworzeniu, obowiązywaniu i przestrzeganiu. Z uwagi na cel artykułu, który dotyczy stosowania prawa, kryterium to ma mniejszą wagę, chociaż pozostaje integralnie związane z dalszymi uwagami podnoszonymi przez J. Zajadłę. Po drugie, badacz ten odrzuca pogląd dotyczący jednego poprawnego rozwiązania trudnego przypadku. Istotą trudnych przypadków jest to, że mają one wiele różnych możliwych rozwiązań na gruncie dyskursu argumentacyjnego. Po trzecie, prowadzona w konkretnym przypadku argumentacja nie musi mieć bezpośredniego związku z obowiązującym prawem⁴⁴. Widać to w szczególności w sytuacjach dotyczących ustawodawstwa, gdzie prawodawca „stoi przed decyzją, która nie ma bezpośredniego związku z obowiązującym prawem”⁴⁵. Dyskurs prawniczy wyróżnia więc jego prawnie relewantny przedmiot. Trudny przypadek może dotyczyć prawa jeszcze nieustanowionego, takiego, które nigdy nie zostanie ustanowione lub nawet derogowanego⁴⁶. Po czwarte, trudne przypadki „występują przede wszystkim tam, gdzie dochodzi do zderzenia prawa z innymi systemami normatywnymi”⁴⁷. Konflikty te mogą zachodzić na styku prawa z prawem lub prawa z innymi systemami normatywnymi, np. obyczajowością, religią, polityką, ekonomią, ekologią, etyką prawniczą oraz postępem naukowo-technicznym⁴⁸. Argumentacja przeprowadzona w ramach rozstrzygania trudnych przypadków to dyskurs aksjologiczny⁴⁹

Krytykę przeprowadzoną przez J. Zajadłę można uzupełnić o dalsze argumenty wywodzące się z etyki cnót. W jurysprudencji cnót podkreśla się, że zaliczane do tego nurtu teorie nie abstrahują od rzeczywistej kondycji ludzkiej, jak w przypadku nadludzkiego, obdarzonego boskim intelektem sędziego Herkulesa. Jak wskazuje Amalia Amaya, teorie orzekania tworzone z wykorzystaniem instrumentarium etyki cnót zachowują wiarygodność z punktu widzenia psychologii, co zwiększa ich normatywne znaczenie⁵⁰. Figura sędziego Herkulesa jest efektywnym narzędziem pozwalającym ocenić dane rozwiązanie trudnego przypadku, lecz nie zapewnia przewodzenia działaniu. Brak empirycznej adekwatności tej figury powoduje, że nie stanowi ona skutecznego narzędzia pozwalającego określić działanie, które należy podjąć, mierząc się z trudnym przypadkiem. Jak podnosi się w etyce cnót, nie jest bowiem możliwe stworzenie „technicznego podręcznika”, który pozwalałby na orzekanie w trudnych przypadkach. Co więcej, konkretny człowiek, jakim jest sędzia orzekający w trudnym przypadku, nie ma boskiego intelektu i nie może zachować się jak Herkules. Z pewnością nie osiągnie również takich samych rezultatów. W tej perspektywie koncepcję sędziego Herkulesa należy ocenić negatywnie jako niezapewniającą odpowiedzi na pytanie o przewodzenie działaniu⁵¹

5. Mądrość jeży, phronesis i sędziowie

Dworkinowski ideał sędziego Herkulesa pozwala wskazać na pewien zakres argumentów, z których można skorzystać, rozstrzygając hard case. „Mądrość jeża”, reprezentowana m.in. przez Dworkina, przysłania jednak rzeczywistość stosowania prawa przez sędziów. Skupienie się na jednej, unifikującej perspektywie prowadzi do zbyt wąskiego rozumienia trudnych przypadków, a także okazuje się nieprzydatne przy przewodzeniu działaniu. Wynikający z powyższego brak empirycznej adekwatności oraz znacznie szerszy zakres trudnych przypadków, z którymi można spotkać się w rzeczywistości, prowadzi do wniosku, że koncepcja sędziego Herkulesa wymaga uzupełnienia.

Problematyka mądrości stanowi również ważny przedmiot badań jurysprudencji cnót. Wizja sędziego jako obdarzonego mądrością jest głęboko zakorzeniona w kulturze europejskiej, czego symbolem jest chociażby biblijna postać króla Salomona. Również sami sędziowie identyfikują mądrość jako jedną z cech potrzebnych sędziemu⁵². Nie powinno więc dziwić, że mądrość praktyczna (phronesis) w jurysprudencji cnót jest identyfikowana jako jedna z naczelnych cnót sędziowskich⁵³. Zagadnieniu mądrości praktycznej przypisuje się również szczególną rolę w etyce cnót. Jest to dyspozycja do wydawania właściwych sądów moralnych przez podmiot moralny w konkretnej sytuacji, a sama mądrość praktyczna w niektórych ujęciach stanowi warunek konieczny istnienia jakiejkolwiek cnoty moralnej⁵⁴. Christian B. Miller identyfikuje siedem naczelnych funkcji, jakie przypisuje się cnocie mądrości praktycznej. Są to kolejno: rozwiązywanie konfliktów między wymogami różnych cnót, funkcja instrumentalna, specyfikacji celów, wyznaczania celów, uzasadniania, poznania powodów i motywacji⁵⁵

Przyjęty przez Aretai Center for Virtues model mądrości praktycznej redukuje do niej wszystkie partykularne cnoty, takie jak np. życzliwość, sprawiedliwość czy szczerość⁵⁶. Mądrość praktyczna konstytuuje więc wszystkie tradycyjnie omawiane cnoty, będąc wobec nich ontologicznie pierwotna. Tradycyjne cnoty pełnią wyłącznie funkcję epistemologiczną, pozwalając na identyfikację sposobu aktualizacji mądrości praktycznej w różnych kontekstach. Innymi słowy, mądrość praktyczna manifestuje się poprzez określone zbiory indywidualnych cnót moralnych⁵⁷

W ramach modelu Aretai na charakter cnotliwej osoby składają się dwa główne elementy. Po pierwsze, jest to kompetencja etyczna, która sprowadza się do bycia ekspertem w określonej domenie moralnej. Obejmuje ona wiele innych cech, zarówno o charakterze intelektualnym, percepcyjnym, jak i afektywnym. Są to kolejno: metakognitywna wiedza (przejawiająca się w posiadanej wiedzy deklaratywnej, proceduralnej i wiedzy o uwarunkowaniach), emocjonalnie pozytywne nastawienie wobec moralnie dobrych celów oraz dostosowana percepcja, która umożliwia dostrzeżenie stawianych przez daną sytuację wymagań moralnych⁵⁸. Należy podkreślić, że phronesis stanowi w istocie ogólną kompetencję etyczną, która ma być wyrażana i stosowana w sposób konsekwentny w całej moralnej domenie poprzez wiele kontekstów sytuacyjnych⁵⁹. Powyższe nie oznacza jednak, że osoba posiadająca mądrość praktyczną musi być wszechwiedząca. Po drugie, mądrość praktyczna składa się z otwarcia na nowe konteksty i sytuacje, znajomości własnych ograniczeń oraz gotowości do doskonalenia się jako ekspert moralny celem osiągnięcia ogólnie – możliwie najszerzej rozumianego – cnotliwego charakteru⁶⁰. Posiadanie obu powyższych cech pozwala cnotliwej osobie na zachowanie zarówno spójności zachowania, jak i zdolności dostosowania się do nowych i nieznanych sytuacji. Aby osiągnąć tak rozumianą mądrość praktyczną, konieczne jest rozwijanie czterech głównych umiejętności: percepcji moralnej, deliberacji moralnej, regulacji emocji i motywacji moralnej⁶¹

Przekładając powyższe na grunt filozoficznoprawny, można skonstruować alternatywę wobec sędziego Herkulesa – mądrego praktycznie sędziego. Rolą sędziego będzie w tym zakresie stworzenie konkretnego kontekstu sytuacyjnego, w którym mądrość praktyczna zostanie dostosowana do wymogów danej sytuacji. Po pierwsze, mądry praktycznie sędzia powinien posiadać odpowiednią ekspertyzę moralną, na którą składa się wiele elementów. Zalicza się do nich metakognitywna wiedza moralna, która obejmuje wiedzę deklaratywną dotyczącą zarówno faktów danej sprawy, jak i prawa, wiedzę proceduralną dotyczącą sposobu korzystania z prawa oraz wiedzę, kiedy należy to zrobić. Co więcej, sędziego takiego winno wyróżniać odpowiednie afektywne nastawienie, a więc musi on nie tylko wiedzieć, kiedy należy słusznie działać, lecz rzeczywiście podejmować te działania, często pomimo pokusy formalistycznego „ukrycia się za przepisami” lub kierowania się wyłącznie własnymi poglądami⁶². W związku z powyższym powinna go cechować dostosowana percepcja i czułość na istotne elementy danego stanu faktycznego. Owa percepcja umożliwia mu rozpoznanie wartości, jakie powinny być realizowane w stosowaniu prawa⁶³. Po drugie, mądry praktycznie sędzia powinien być otwarty na nowe sytuacje i konteksty, z jakimi może się spotkać w swojej pracy. Istotna jest przy tym świadomość nie tylko bycia ekspertem moralnym w zakresie prawa, na co składają się wyżej wymienione elementy, ale również potencjalnych braków w sferach wymagających informacji specjalnych czy nieznanych obszarów praktyki. Oprócz tego konieczne jest też, aby mądry praktycznie sędzia miał afektywne nastawienie względem swoich ograniczeń, dążąc do rozwoju moralnego i poszerzania swojej ekspertyzy moralnej.

6. Wnioski

Figura sędziego Herkulesa umożliwia pokazanie i zarysowanie pewnego obszaru argumentacji wykraczającego poza perspektywę indywidualną. Bazujący na tym obszarze ideał mądrego praktycznie sędziego pozwala przedstawić szerszą perspektywę, która bierze pod uwagę również empiryczną adekwatność oraz unika problemu przewodzenia działaniu. Mądry praktycznie sędzia, w przeciwieństwie do sędziego Herkulesa, nie musi bowiem posiadać boskiego oglądu, nadludzkiego intelektu lub innych nieludzkich umiejętności. W szczególności przedstawiony model dopuszcza braki w wiedzy sędziego. Należy podkreślić, że figura sędziego Herkulesa nie obejmuje również w żadnym stopniu sfery afektywnej⁶⁴. Oba powyższe braki podlegają uzupełnieniu w koncepcji mądrego praktycznie sędziego poprzez odpowiednią postawę i afektywne nastawienie względem obszarów, w których nie jest jeszcze moralnym ekspertem. Taki sędzia powinien mieć odpowiednią motywację względem rozwoju moralnego i poszerzania swoich kompetencji. W konsekwencji przedstawiona koncepcja pozostaje empirycznie adekwatna i umożliwia nie tylko ocenę działania, lecz również odpowiedź na pytanie, w jaki sposób należy postąpić. Analogicznie do koncepcji R. Hursthouse, w danym przypadku, zarówno trudnym, jak i łatwym, należy postąpić tak, jakby postąpił mądry praktycznie sędzia.

Przedstawiony model pozostaje również spójny z teorią trudnych przypadków przedstawioną przez J. Zajadłę. Po pierwsze, cechą charakterystyczną trudnych przypadków jest konflikt pomiędzy prawem a innymi systemami normatywnymi. Mądry praktycznie sędzia powinien mieć metakognitywną wiedzę moralną w obszarze prawa oraz odpowiednią percepcję, dzięki którym może zidentyfikować sytuacje konfliktowe. Odpowiednia percepcja moralna pozwala bowiem na identyfikację w danym stanie faktycznym poszczególnych systemów normatywnych wraz z wyrażanymi przez nie wartościami oraz konfliktami, jakie mogą między nimi zaistnieć. Z kolei wiedza pomaga mu określić, jaki wpływ na realizację tych wartości będą miały poszczególne, dopuszczalne prawnie rozwiązania. Co więcej, z uwagi na wcześniej wspomnianą postawę otwartości na nowe konteksty i sytuacje w przypadku braku kompetencji do odpowiedniej oceny danej sprawy jako trudnego przypadku dąży on do poszerzenia zakresu, w jakim jest on ekspertem moralnym.

Po drugie, model mądrego praktycznie sędziego dopuszcza wielość rozwiązań danego trudnego przypadku, zapewniając przy tym wyważenie pomiędzy aktywizmem a pasywizmem sędziowskim. Z uwagi na afektywne nastawienie do celów praktyki sędziowskiej mądry praktycznie sędzia nie podejmuje decyzji, które nie są zgodne z moralnością publiczną, przy czym nie uchyla się od często niełatwych rozwiązań, uciekając w zbędny formalizm. Dąży on bowiem do spełnienia swojej roli społecznej, zarówno zgodnie z jej charakterem ustrojowym, jak i aksjologicznym. Powyższe nie oznacza jednak, że każdy sędzia, któremu można przypisać mądrość praktyczną, musi podjąć taką samą decyzję w danej sytuacji.

Przedstawiony wyżej zarys koncepcji mądrego praktycznie sędziego otwiera też inne ścieżki badawcze. Dzięki skorzystaniu z modelu aretai przy konstruowaniu koncepcji mądrego praktycznie sędziego możliwe staje się sformułowanie normatywnych zaleceń co do rozwoju moralnego. Powyższe pozwala m.in. na ocenę regulacji dotyczących kryteriów wyboru sędziów⁶⁵ czy ścieżek dostępu do zawodu sędziego⁶⁶. Z kolei z uwagi na rolę tradycyjnie rozumianych cnót w modelu aretai możliwe jest również podjęcie analiz trudnych przypadków występujących w obszarze stosowania prawa za pomocą języka aretycznego. Jako przykład można wskazać rozwój technologii SI, z którego implementacją w praktyce sędziowskiej wiąże się wiele potencjalnych trudnych przypadków⁶⁷