Sztuka jako hard case na przykładzie procesu Doroty Nieznalskiej

1. Wprowadzenie

Z historii znamy wiele przypadków, gdy przedmiotem procesu sądowego było dzieło sztuki. Są one fascynujące, często medialne i cieszące się dużym zainteresowaniem społeczeństwa. Mogą mieć różne podstawy i nie zawsze oskarżonym w procesie jest artysta, twórca dzieła. Najczęstsze kategorie spraw związanych z dziełami sztuki to: kradzież, zniszczenie, fałszerstwo, restytucja oraz specjalnie mnie tutaj interesujące: oskarżenie o naruszenie przez artystę czyichś dóbr osobistych z uwagi na dzieło, które stworzył. Wiele z tych kategorii spraw nie spełnia kryteriów trudnych przypadków w prawie. Sytuacja komplikuje się, gdy dzieło prowadzi do kolizji wartości prawnie chronionych. Wolność twórczości artystycznej i swoboda wypowiedzi z jednej strony, a ochrona uczuć religijnych z drugiej to wartości, które niejednokrotnie wchodzą z sobą w konflikt. Wówczas zdarza się, że dzieło artysty staje się przedmiotem sporu sądowego, zaś konflikt wartości, które zdają się równoważne, skutkuje tym, że ów spór staje się trudnym przypadkiem w prawie. W tym kontekście na szczególną uwagę zasługuje sprawa Doroty Nieznalskiej, która toczyła się przed gdańskim sądem przez 9 lat w okresie 2001–2010, a tym samym jest uznawana za najdłuższy i najgłośniejszy proces o sztukę w III RP.

W ramach teorii i filozofii prawa sprawę tę można rozpatrywać z dwóch perspektyw – z jednej strony jako przedmiot badań estetyki prawa, z drugiej jako typowy hard case. Pierwszą ze wspomnianych przeze mnie perspektyw – estetykę prawa, jedynie tu sygnalizuję, przy czym warto zauważyć, że proces na kanwie Pasji Doroty Nieznalskiej stanowi egzemplifikację tego ujęcia estetyki prawa, które Kamil Zeidler określił mianem „prawo jako narzędzie estetyzacji”. Wiąże się ono ze sferą wszelkich prawnych regulacji dotyczących sztuki, ingerencją prawa w sztukę, co w niektórych reżimach prawnych przyjmuje po prostu formę cenzury¹. Niezależnie jednak od tego, że w dalszych rozważaniach skupię się przede wszystkim na ukazaniu sprawy Nieznalskiej jako trudnego przypadku w prawie, nie akcentując specjalnie estetyki prawa jako nurtu filozofii prawa, to należy zaznaczyć, że we wspomnianym przeze mnie ujęciu i tak estetyka prawa stanowi tło rozważań, bo proces dotyczący dzieła sztuki nieodzownie wpisuje się w tę perspektywę badawczą².

Sprawa Nieznalskiej stała się przyczynkiem do licznych komentarzy w doktrynie, zwłaszcza na kanwie stosowania art. 196 k.k. oraz kontratypu sztuki³. Niniejszy artykuł ma jednak na celu przybliżenie kulis sprawy i jej rozstrzygnięcia w taki sposób, by odpowiedzieć na dwa podstawowe pytania. Po pierwsze, w jaki sposób sprawa Nieznalskiej spełnia kryteria trudnego przypadku w prawie? Po drugie, dlaczego finalny wyrok sądu można uznać za modelowe rozstrzygnięcie trudnego przypadku w prawie?

Aby odpowiedzieć na wskazane pytania, poza prezentacją stanu faktycznego sprawy i syntetycznym zreferowaniem przebiegu procesów, w artykule zostaną przywołane kluczowe akty normatywne gwarantujące ochronę takich wartości, jak wolność słowa (w tym wolność twórczości artystycznej) i prawo do poszanowania uczuć religijnych, a także wypowiedzi doktryny w zakresie instytucji prawa karnego materialnego, jaką jest kontratyp sztuki. Z uwagi na temat artykułu oraz funkcjonujące w teorii i filo zofii prawa różne rozumienie trudnych przypadków w prawie wyjaśnienia wymaga także, jak pojęcie to jest rozumiane w artykule.

Artykuł opiera się przede wszystkim na studium przypadku, w ramach którego zastosowana została analiza orzecznictwa i metoda formalno-dogmatyczna.

2. Kiedy mamy do czynienia z trudnym przypadkiem w prawie?

Pojęcie trudnych przypadków w prawie (hard cases) zawdzięczamy Ronaldowi Dworkinowi, który w 1975 r. opublikował na łamach „Harvard Law Review” obszerny esej pt. Hard Cases, ale w teorii i filozofii prawa wykształciło się wiele różnych koncepcji poświęconych temu zagadnieniu. Nie jest celowe referowanie tu choćby tych najbardziej kluczowych, bowiem znacząco przekroczyłoby to ramy niniejszego artykułu⁴. Najogólniej więc należy zaznaczyć, że za trudne przypadki przyjmuje się sytuacje w procesie stosowania prawa, gdy sędzia nie dysponuje jednoznaczną regułą pozwalającą na wydanie rozstrzygnięcia. Jak do tego rozstrzygnięcia dojść i czy rzeczywiście istnieje jedno modelowe rozwiązanie trudnego przypadku w prawie to zasadnicze kwestie, które różniły filozofów prawa. Według Dworkina w takiej sytuacji sędzia powinien odwołać się do wytycznych lub zasad prawa, by na ich podstawie dojść do jednego właściwego rozwiązania sprawy: „Ale jeśli sprawa, o której mowa, jest trudna, kiedy żadna ustalona reguła nie pomaga w podjęciu decyzji w jedną lub drugą stronę, wtedy mogłoby się wydawać, że właściwa decyzja może zostać podjęta albo przez wytyczną, albo przez zasadę”⁵. Trzeba przy tym zaznaczyć, że w ocenie Dworkina istnieje tylko jedno słuszne rozwiązanie, do którego idealny sędzia Herkules, wykreowany przez niego na potrzeby wykładni teorii trudnych przypadków, jest w stanie dojść.

Wielu badaczy polemizuje z tym stanowiskiem, twierdząc, że istotą hard cases jest wielość możliwych rozwiązań, które można uargumentować, kierując się kryteriami racjonalności i słuszności. Zatem jeśli w sprawie istnieje jedno słuszne rozwiązanie, to nie mamy w gruncie rzeczy do czynienia z przypadkiem trudnym, lecz właśnie z przypadkiem łatwym. Jak pisze Jerzy Stelmach: „Cała praktyka prawnicza przemawia przeciwko takiemu [jak u Dworkina – J. K. ] założeniu. Bo to właśnie w sprawach trudnych względnie jednolite orzecznictwo się załamuje, a podejmowane rozstrzygnięcia – nierzadko precedensowe – w takich samych lub podobnych «trudnych przypadkach» istotnie się od siebie różnią”⁶. Trudno nie zgodzić się z tym stanowiskiem. Niemniej, nie przeczy ono temu, że idealny sędzia powinien dążyć do tego, by wydane przez niego rozstrzygnięcie było najdoskonalszym z możliwych. Istota hard cases sprowadza się bowiem także do tego, na co słusznie zwraca uwagę K. Zeidler, że każdy trudny przypadek w prawie należy traktować bardzo indywidualnie i rozważyć na nowo, biorąc pod uwagę wszystkie towarzyszące mu okoliczności, niezależnie od tego, że może on należeć do tej samej grupy spraw już wcześniej rozstrzyganych. Mogą się bowiem pojawić okoliczności szczególne, które zaważą na ostatecznej decyzji⁷. W sprawach trudnych zarówno reguły, jak i zasady mogą pozostawać z sobą w kolizji. W przypadku konfliktu zasad „przy orzekaniu w trudnym przypadku dokonuje się aktu «ważenia» wartości i przyznawania jednym z nich pierwszeństwa przed innymi. Jednak ta decyzja o «wyższości» jednej zasady nad inną jest związana z orzekaniem w konkretnej sprawie i nie ma tym samym charakteru uniwersalnego. Wszak w innej konkretnej sprawie organ orzekający może dokonać całkowicie odmiennego «wyważenia» wartości”⁸.

W mojej ocenie to spostrzeżenie K. Zeidlera może stanowić swoisty pomost pomiędzy przekonaniem Dworkina, że istnieje tylko jedno słuszne rozwiązanie trudnego przypadku, a wątpliwościami tych filozofów prawa, którzy uznają wielość różnych rozwiązań. Jeśli bowiem trudny przypadek rozumiemy zawsze w sposób indywidualny – jako jedną konkretną sprawę, a nie jako zbiór spraw o podobnym charakterze, tj. takich, w których doszło do konfliktu tych samych zasad prawnych w różnych stanach faktycznych, to można zgodzić się, że najlepsze rozwiązanie w danej sprawie będzie jedno. Rolą sędziego w procesie stosowania prawa jest zaś przeprowadzenie dyskursu argumentacyjnego, w ramach którego dokonuje on wartościowania zasad w danej sprawie.

Nawiązując do uwag poczynionych wyżej we wprowadzeniu, na potrzeby analizowanej sprawy przyjmuję ponadto za Jerzym Zajadło, że trudne przypadki występują przede wszystkim tam, gdzie dochodzi do zderzenia prawa z innymi systemami normatywnymi, zwłaszcza z normami moralnymi, obyczajowymi, religią, polityką, ekonomią czy etyką prawniczą, ale również do konfliktu prawa z samym sobą. Sędzia zaś musi wybrać pomiędzy różnymi wartościami i odpowiednio swój wybór uzasadnić⁹. Zważywszy, że najczęściej – choć nie wyłącznie¹⁰ – trudne przypadki wiążą się z praktyką stosowania prawa, należy wreszcie zauważyć, iż pojęcie hard cases łączy się z problemem dyskrecjonalnej władzy sędziego. Wszak zakres i granice swobody sędziego dotyczą m.in. wyboru przepisu prawnego, swobody interpretacyjnej i dowodowej, oceny faktów, interpretacji prawa, określania wzajemnych relacji norm, wreszcie wyboru konsekwencji prawnej¹¹

Warto też zaznaczyć, że często za trudne przypadki w prawie uznaje się sprawy budzące emocje, skrajne opinie, bulwersujące społeczeństwo¹²

3. Instalacja Pasja Doroty Nieznalskiej – jak doszło do oskarżenia artystki?¹³

W dniach od 14 grudnia 2001 do 20 stycznia 2002 r. w gdańskiej Galerii Wyspa, należącej do Akademii Sztuk Pięknych w Gdańsku, prezentowana była wystawa 32-letniej gdańskiej artystki Doroty Nieznalskiej pt. Nowe Prace. Na wystawie tej, której kuratorem był promotor artystki, prof. Grzegorz Klaman z ASP w Gdańsku, pokazano m.in. instalację Pasja. Wystawa była czynna od poniedziałku do piątku w godzinach 11. 00–14. 00. Instalacja składała się z projekcji filmu wideo odtwarzanego w pętli na dużym ekranie (film przedstawiał zbliżenie twarzy ćwiczącego w siłowni mężczyzny, eksponując jego wysiłek i ból) oraz wykonanego przez artystkę, zawieszonego na łańcuchu w przestrzeni przed ekranem metalowego krzyża (o wymiarach 104 × 90 cm), na który autorka nakleiła fotografię przedstawiającą fragment bioder i ud mężczyzny, przyciętą do formy obiektu w taki sposób, że w punkcie centralnym, na przecięciu ramion krzyża, znajdował się obraz męskich genitaliów.

Artystka wyjaśniała, że jej celem było zwrócenie uwagi na kult ciała, pokazanie chłopaków „trenujących w siłowniach aż do bólu”. Wykorzystała przy tym dwuznaczność słowa „pasja” w języku polskim, które w znaczeniu religijnym jest kojarzone wyłącznie z męką Pańską (Pasja Chrystusa na krzyżu), a w sensie potocznym oznacza fascynację czymś (pasja do czegoś). W przypadku pracy Nieznalskiej pasja to zapał mężczyzn uprawiających kulturystykę. Ta semantyczna dwuznaczność została wykorzystana przez artystkę także względem słowa „kult”. Praca operuje paralelą: zestawia cierpienia religijnych męczenników i ból doznawany niejako na własne życzenie przez mężczyzn chcących powiększyć masę tkanki mięśniowej. Jak pokazuje Nieznalska, męczeństwo zostaje zbanalizowane, bowiem znane z religii dążenie do zbawienia czy duchowej doskonałości w społeczeństwie konsumpcyjnym zastępuje kult ciała. Tym samym zestawienie to ma charakter ironiczny. Genitalia są tutaj symbolem męskości, która w społeczeństwie jest idealizowana¹⁴. Zatem w zamyśle artystki kontrast znaczeń miał jeszcze bardziej wydobyć bezsens współczesnego kultu ciała. Tematem Pasji nie jest religia, ale wręcz przeciwnie – odejście od wyższych wartości poprzez skupienie się wyłącznie na dążeniu do fizycznej doskonałości. Co istotne, artystka za namową promotora podczas trwania wystawy codziennie przebywała w galerii, aby wyjaśniać odbiorcom sens Pasji

W dniu wernisażu, 14 grudnia 2001 r. w „Gazecie Wyborczej” ukazała się zapowiedź wystawy¹⁵. Z kolei dwa dni przed jej zamknięciem, 18 stycznia 2002 r. na łamach tej samej gazety ukazał się artykuł pt. Pasja kontrowersyjna¹⁶ zobrazowany zdjęciem pokazującym fragment instalacji, a w „Faktach” TVN wyemitowano krótki reportaż o Pasji Nieznalskiej. Co istotne, reportaż ten został przedstawiony w tonie skandalu¹⁷. Następnego dnia (planowo ostatni dzień prezentacji wystawy) w Galerii Wyspa pojawiły się kolejne ekipy medialne – telewizja Plus, TVP Gdańsk, PAP i inni. W dniu 20 stycznia zgodnie z planem rozpoczęto demontaż wystawy, a 21 stycznia (gdy wystawa była już nieczynna) do galerii wkroczyło około trzydziestu osób, które zażądały pokazania im wystawy, mimo że była ona w trakcie demontażu. Jak czytamy na stronie Nieznalskiej: „W tej grupie byli: posłowie Ligi Polskich Rodzin Gertruda Szumska i Robert Strąk, działacze LPR m.in. Stanisław Żyła, szef lokalnej Młodzieży Wszechpolskiej Grzegorz Sielatycki”¹⁸ oraz dziennikarze lokalnej prasy, radia i telewizji. Działacze LPR zażądali odpakowania przygotowanego do transportu metalowego krzyża, który był fragmentem instalacji, a kiedy obecna na miejscu artystka odmówiła, zaatakowali ją słownie i fizycznie, zaczęli popychać i wygrażać, co zarejestrowały media.

Co istotne, wszyscy rozmówcy wypowiadający się w przywołanych artykułach prasowych przyznali, że nie widzieli wystawy. Osoby przybyłe do galerii w dniu 21 stycznia znały instalację Pasja wyłącznie z medialnych doniesień i nie widziały jej na żywo. Mimo to posłowie LPR G. Szumska i R. Strąk, którzy zobaczyli relację z wystawy w telewizji, zawiadomili gdańską prokuraturę, a ta przygotowała akt oskarżenia o popełnienie przestępstwa z art. 196 k.k.¹⁹ („Kto obraża uczucia religijne innych osób, znieważając publicznie przedmiot czci religijnej lub miejsce przeznaczone do publicznego wykonywania obrzędów religijnych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”).

Na tej podstawie sprawę skierowano do Sądu Rejonowego IV Wydział Karny w Gdańsku. Dorota Nieznalska została oskarżona o to, że „w okresie od 14 grudnia 2001 r. do 20 stycznia 2002 r. w Gdańsku obraziła uczucia religijne różnych osób w ten sposób, że podczas wystawy «Pasja» w Galerii «Wyspa Progress» znieważyła publicznie przedmiot czci religijnej poprzez przedstawienie – w punkcie centralnym metalowego krzyża – męskich genitaliów”²⁰. Jednocześnie też na podstawie postanowienia z dnia 11 lutego 2002 r. o żądaniu wydania rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie artystka została zobowiązana do wydania przedmiotów z wystawy Pasja wraz z dokumentacją i ewentualnymi fotografiami. Przedmioty te zostały zatrzymane przez sąd na cały czas trwania procesu²¹

4. Normy prawne mające zastosowanie w sprawie

W sprawie Doroty Nieznalskiej zastosowanie miały prawne gwarancje dotyczące z jednej strony wolności słowa, w tym wolności twórczości artystycznej, z drugiej strony prawa każdego człowieka do poszanowania jego uczuć religijnych. Ochrona obu tych wartości, uznawanych za podstawowe prawa człowieka, jest gwarantowana zarówno w przepisach krajowych, jak i w prawie międzynarodowym, a ponadto potwierdzona orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka²². Warto tu przywołać stanowisko Komitetu Praw Człowieka działającego przy ONZ, który w 2011 r. orzekł, że wolność słowa i wyznania są „metaprawem każdego człowieka”²³.

Z uwagi na ramy artykułu zrezygnuję ze szczegółowego przytaczania treści wszystkich przepisów, ograniczając się jedynie do wskazania podstaw prawnych z jednej strony wolności twórczości artystycznej i wolności słowa, z drugiej – ochrony uczuć religijnych, wolności sumienia i wyznania (zob. tabela 1)²⁴

Należy zauważyć, że art. 23 k.c. dotyczy ogólnie ochrony w ramach prawa cywilnego dóbr osobistych człowieka, w szczególności zdrowia, wolności, czci, swobody sumienia, wizerunku, twórczości naukowej, artystycznej i wynalazczej. Z kolei art. 24 § 1 k.c. odnosi się do prawa osoby, której dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym bezprawnym działaniem, żądania zaniechania tego działania i podjęcia czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków w postaci złożenia oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie, jak również zadośćuczynienia pieniężnego albo zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny.

Kwestie wolności wyznania i sumienia wskazane w art. 196 k.k. oraz art. 23 i 24 k.c. doznają kolizji z normą art. 54 Konstytucji RP, która każdemu zapewnia wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, zakazując

cenzury środków społecznego przekazu²⁵. Jak zauważają Sławomira Kotas i Paulina Lewandowska, „Powstające na tym polu spory są niezwykle trudne do rozstrzygnięcia już choćby z tego względu, że wrażliwość każdego podmiotu może być inna. Gesty, obrazy czy wypowiedzi, uznawane za obraźliwe przez stronę dochodzącą ochrony swojego prawa do wolności sumienia, mogą być przez rzekomego sprawcę uznawane za działanie nieingerujące w swobody innych osób, a stanowiące np. wyraz artystycznego przekazu, który nie pozostawał w związku z żadnym wyznaniem i nie miał na celu obrazy uczuć innych osób”²⁶.

Sprawy, w których sąd musi rozstrzygnąć, czy dzieło sztuki narusza czyjeś dobra osobiste, w tym prawo do ochrony uczuć religijnych, są szczególnie trudne. Sąd bowiem niejako musi wniknąć w intencję twórcy dzieła, a rozstrzygając spór, dokonuje ważenia chronionych konstytucyjnie wartości.

5. Kontratyp sztuki

Jak zauważa obrońca Nieznalskiej, „szczególnie atrakcyjnie w mniemaniu wielu komentatorów procesu rysowała się możliwość uznania, iż zachowanie twórczyni (…) mieści się (…) w ramach tzw. «kontratypu sztuki» czy «kontratypu działalności artystycznej»”²⁷. Ponieważ w trakcie procesu instytucja ta była wykorzystywana przez obronę, a ponadto przedmiotowa sprawa była rozpatrywana w tych kategoriach w literaturze przedmiotu²⁸, warto poświęcić jej kilka słów wyjaśnienia.

Pojęcie kontratypu w polskim prawie karnym materialnym pojawiło się za sprawą Władysława Woltera, który zdefiniował je jako „okoliczności wykluczające bezprawność czynu, w szczególności wtedy, gdy dają jednostce wyjątkowe prawo naruszenia cudzego interesu, zostają ustawowo czy naukowo stypizowane, tworząc wtedy w stosunku do typów przestępstw «kontratypy»”²⁹. Istotne dla przybliżenia tej instytucji we współczesnym prawie karnym jest stwierdzenie, że „podstawą wszystkich kontratypów jest kolizja dóbr”³⁰. Kontratypy dzielą się na ustawowe, tj. uregulowane w aktach normatywnych, jak np. kontratyp obrony koniecznej czy stan wyższej konieczności, oraz pozaustawowe (pozakodeksowe), wyodrębnione przez doktrynę prawa karnego i orzecznictwo, „niespisane w żadnym akcie prawnym okoliczności wyłączające bezprawność czynu i jednocześnie uwalniające sprawcę typowego zabronionego zachowania od odpowiedzialności karnej”³¹, jak np. zwyczaj, karcenie małoletnich, ryzyko sportowe.

Stanowisko przedstawicieli doktryny względem dopuszczenia przez sądy kontratypów pozaustawowych jest podzielone, można spotkać zarówno poglądy aprobujące, jak i skrajnie sprzeciwiające się temu. Kontratyp sztuki opiera się na twierdzeniu, że gdy artysta dopuścił się czynu zabronionego związanego z działalnością artystyczną, wówczas istnieją okoliczności pozwalające uznać sytuację za usprawiedliwioną, jeśli uzyskane w wyniku działalności twórczej dobro jest wyższe od tego dobra, które zostało naruszone. Tym samym, jak zauważa Teresa Gardocka, „spełnienie wymagań kontratypu prowadzi do stwierdzenia, że czyn zabroniony nie jest przestępny”³². Co istotne, kontratyp sztuki należy do tzw. kontratypów pozaustawowych.

Na temat kontratypu sztuki powstała obszerna literatura, w której poddano analizie przesłanki pozwalające na jego zastosowanie³³. Pomiędzy badaczami istnieją spory co do zasadności stosowania niektórych kryteriów. Najbardziej kluczowe dla kontratypu sztuki są trzy czynniki, które pozwalają na wyłączenie bezprawności kryminalnej: 1) istnienie dzieła artystycznego, 2) waga/wartość dóbr pozostających z sobą w konflikcie,

3) intencja artysty, która często jest określona jako po prostu cel artystyczny. Pierwszy z czynników odsyła do definicji dzieła artystycznego, co jest o tyle kłopotliwe, że jest to pojęcie dość subiektywne, niejednoznaczne i nie ma definicji ustawowej.

Odnosząc się do drugiego z czynników, T. Gardocka stwierdza, że nie każde dobro „może zostać naruszone (poświęcone) ze względu na sztukę. (…) Usprawiedliwione, w sensie tworzące kontratyp, byłoby tylko naruszenie dobra o wartości co najwyżej równej dobru w postaci wartości artystycznej. Naruszenie dobra o wartości oczywiście wyższej nie uzasadniałoby przyjęcia kontratypu”³⁴. Jednocześnie „Dzieło artystyczne obrażające uczucia religijne pewnych osób może być pokazane ze względu na inne z nim związane wartości, jeżeli potrafimy je wskazać”³⁵.

Mając na uwadze trzeci z przywołanych czynników, należy odnieść się do momentu tworzenia dzieła przez artystę. Dotyczy to sytuacji, gdy autor nie może osiągnąć celu artystycznego bez naruszenia prawa. Wówczas świadomie poświęca on jedno dobro (np. prawo do ochrony uczuć religijnych) w przekonaniu, że jest ono niższe lub równe temu, które ratuje. Co istotne, choć sam sprawca musi w momencie popełnienia czynu dokonać ważenia dóbr, prawo dopuszcza możliwość błędu z jego strony (art. 29 k.k. )³⁶

6. Przebieg procesu

Sprawa przeciwko Dorocie Nieznalskiej toczyła się przed sądem przez 9 lat i w okresie 2001–2010 łącznie odbyło się 41 rozpraw w ramach dwóch procesów przed Sądem Rejonowym w Gdańsku, włącznie z rozprawami apelacyjnymi przed Sądem Okręgowym w Gdańsku (apelację po pierwszym procesie wniósł obrońca oskarżonej, a po drugim procesie – prokurator). Sprawę relacjonowały media: „Zeznawało kilkudziesięciu świadków, w tym 20 osób, które poczuły się obrażone, i kilkunastu biegłych z zakresu historii, sztuki, religii”³⁷. Wszystkie rozprawy są szczegółowo wyliczone i opisane na stronie artystki poświęconej procesowi³⁸. Obrońcą Nieznalskiej przez cały okres procesu był Wojciech Cieślak, profesor prawa karnego z Wydziału Prawa i Administracji UG, który wnosił o uniewinnienie, argumentując m.in. , że krzyż Nieznalskiej nie został poświęcony przez księdza, nie był więc przedmiotem kultu religijnego³⁹. Ponadto obrońca powoływał się na kontratyp sztuki, argumentując, że w sprawie mamy do czynienia ze stworzonym przez artystę dziełem o charakterze artystycznym, którego stworzeniu przyświeca osiągnięcie pewnego celu artystycznego, co w jego ocenie wypełnia niezbędne przesłanki zaistnienia tego kontratypu.

W ramach pierwszego procesu przed Sądem Rejonowym w Gdańsku rozprawa odbyła się w 8 terminach i zakończyła się wyrokiem wydanym 18 lipca 2003 r. , w którym sąd uznał Dorotę Nieznalską za winną obrazy uczuć religijnych i skazał ją na karę 6 miesięcy ograniczenia wolności, polegającego na wykonywaniu nieodpłatnie kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin w stosunku miesięcznym i pokrycie kosztów procesu w całości⁴⁰. Sąd rozpatrywał znamiona strony przedmiotowej oraz podmiotowej przestępstwa stypizowanego w art. 196 k.k. Od strony przedmiotowej czyn jest spełniony pod warunkiem, że: 1) zostaje znieważony przedmiot czci religijnej;

2) sprawca działa publicznie⁴¹. Mając to na uwadze, w wyroku IV K 638/02 sąd oparł się na następujących przesłankach: 1) uznał, że doszło do znieważenia przedmiotu czci religijnej, ponieważ artystka wykorzystała krzyż będący przedmiotem kultu w chrześcijaństwie, tytułem Pasja wprost nawiązała do męki Chrystusa, a w miejscu, w którym zawsze jest umieszczona postać Chrystusa, umieściła wizerunek męskich genitaliów, co jest obraźliwe dla chrześcijan; 2) galeria, w której instalacja była wystawiona, jest miejscem publicznym. Od strony podmiotowej przestępstwo z art. 196 k.k. może zostać popełnione wyłącznie umyślnie, w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym⁴². Sąd uznał, że również to znamię zostało wypełnione i artystka działała w zamiarze bezpośrednim zwykłym, to znaczy celem jej działania było wywołanie innego skutku niż zabroniony, jednak miała świadomość naruszenia uczuć religijnych i akceptowała przestępczy charakter tego czynu⁴³. Jednocześnie sąd odrzucił argumenty obrońcy powołującego się na kontratyp działalności artystycznej, wyłączający bezprawność czynu artystki, uznając konstrukcję tego kontratypu za zbyt szeroką, a ponadto powołując się na jego pozaustawowy charakter⁴⁴

Od wyroku tego obrońca wniósł apelację. Rozprawa apelacyjna zakończyła się 29 kwietnia 2004 r. przed Sądem Okręgowym w Gdańsku, który, powołując się na art. 437 § 2, art. 438, 449, 456 k.p.k. , uchylił zaskarżony wyrok Sądu Rejonowego i przekazał sprawę Sądowi Rejonowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania⁴⁵. W uzasadnieniu wyroku sąd apelacyjny stwierdził m.in. , że nie zostały uwzględnione wyjaśnienia oskarżonej D. Nieznalskiej, która konsekwentnie zaprzeczała, że celem, który jej przyświecał w trakcie tworzenia wystawy, nie był zamiar obrażania czyichkolwiek uczuć religijnych, a instalacja nie jest pracą dotyczącą tematyki religijnej. Według jej słów „instalacja to krytyka męskości, wzorców, wyobrażeń, stereotypów, przesądów na temat męskości funkcjonujących w naszej kulturze”⁴⁶. Reasumując, sąd zwrócił uwagę przed wszystkim na błędy w zakresie procedury sądowej przejawiające się w nienależytym uzasadnieniu wyroku oraz niepełnym postępowaniu dowodowym, a także niedopuszczeniu istotnych dowodów w sprawie, które naruszyły obiektywizm sądu.

Powtórny proces przed Sądem Rejonowym w Gdańsku rozpoczął się rozprawą 26 listopada 2004 r. i toczył się do wydania wyroku w dniu 4 czerwca 2009 r. W ramach tego procesu odbyło się 29 rozpraw. Na ostatniej wydano wyrok uniewinniający artystkę od zarzutu obrazy uczuć religijnych⁴⁷.

W 23-stronicowym uzasadnieniu sędzia Marcin Kradziecki wskazał m.in. , że:

1) wszyscy pokrzywdzeni zgłosili sprawę wyłącznie na podstawie materiału telewizyjnego i artykułów w prasie, żaden z nich nie widział instalacji na żywo, w miejscu i formie zaplanowanej przez autorkę, co wyklucza możliwość pełnej i obiektywnej ich oceny dzieła;

2) zarówno treść informacji na temat instalacji Pasja, jak i sposób prezentowania jej w mediach („Fakty” TVN, artykuły w „Gazecie Wyborczej”) stały w rażącej sprzeczności z zasadami rzetelnego dziennikarstwa, były nieobiektywne, stronnicze i przedstawiały w negatywnym świetle dzieło i artystkę;

3) nie ma zatem dowodów na to, że pokrzywdzeni, gdyby rzeczywiście zapoznali się z instalacją na żywo, także doznaliby obrazy uczuć religijnych⁴⁸; co istotne, żadna z osób, które odwiedziły galerię i miały kontakt z pracą na żywo, nie złożyła zawiadomienia do prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa obrazy uczuć religijnych;

4) popełniony przez Dorotę Nieznalską czyn był publiczny, a oskarżona świadomie nawiązała do symboliki chrześcijańskiej – wiedziała, że zestawienie świętego symbolu (sacrum) z męskimi genitaliami (profanum) może wydać się obelżywe i obrażać uczucia religijne;

5) jednocześnie artystka jednoznacznie od samego początku akcentowała, że jej zamiarem nie była obraza uczuć religijnych oraz wyjaśniała sens i cel prezentowanej instalacji, a jej praca wpisuje się w nurt współczesnej sztuki krytycznej (dowód w sprawie: materiał filmowy dostarczony przez TVN, który został nagrany w styczniu

2001 r. w Galerii Wyspa⁴⁹; w trakcie trwającego 16 minut materiału Nieznalska kilkakrotnie zapewniła, że nie ma zamiaru obrażać uczuć osób wierzących. Tłumaczyła, że przesłaniem Pasji jest krytyka kultu ciała i skazujących się na mękę w siłowni mężczyzn);

6) czyn zabroniony, o którym mowa w art. 196 k.k. , może być popełniony jedynie z winy umyślnej i w zamiarze bezpośrednim, a artystka, na co wskazują wszystkie jej wyjaśnienia, nie działała w zamiarze bezpośrednim;

7) dokonując ważenia wartości wolności wypowiedzi i ochrony uczuć religijnych, sąd stwierdził, że winny być chronione równo, a wolność wypowiedzi artystycznej nie może dominować nad wolnością sumienia i wyznania: „Swobody religijne muszą być tak samo chronione jak swobody wypowiedzi. Gdyby jednak sądy miały skazywać za obrazę uczuć religijnych wszystkich artystów, a więc także tych, którzy nie działali z zamiarem bezpośrednim, wówczas o religii w Polsce można byłoby wypowiadać się tylko dobrze lub nie wolno byłoby wypowiadać się na jej temat w ogóle”⁵⁰ Mając na uwadze wszystkie przesłanki, sąd uznał, że skoro nie ma możliwości odpowiedzi na pytanie, czy obrażone osoby obraziłyby się również, gdyby obejrzały instalację w całości i znały intencje artystki⁵¹, a ponadto nie ma dowodów, że celem autorki było obrażanie innych osób, zaś zgodnie z jedną z podstawowych zasad procesu karnego in dubio pro reo wszystkie wątpliwości trzeba rozstrzygać na korzyść osoby oskarżonej, to Dorota Nieznalska nie jest winna czynu z art. 196 k.k.

Wyrok sądu nie był jednak prawomocny, ponieważ prokuratura złożyła apelację, która została rozpatrzona przez Sąd Okręgowy w Gdańsku. Sprawa zakończyła się wydaniem prawomocnego wyroku w dniu 11 marca 2010 r. (V Ka 976/09), który podtrzymał wyrok sądu pierwszej instancji uniewinniający artystkę z uwagi na brak wszystkich znamion czynu zabronionego.

Warto podkreślić, że zarówno Sąd Rejonowy w argumentacji przeprowadzonej na potrzeby wyroku II K 290/05, jak i Sąd Okręgowy w sprawie V Ka 976/09 mocno akcentowali negatywną rolę, jaką odegrały w analizowanej sprawie media. Oceniając reportaż telewizji TVN, sąd stwierdził: „w wyemitowanym materiale nie mamy do czynienia z obiektywną informacją, lecz silnie nacechowanym emocjonalnie fragmentem publicystyki, i to o skandalicznej treści. Ten typ pozornego informowania jest charakterystyczny dla prasy tabloidowej, bulwarowej. Nie powinien być praktykowany w mediach informacyjnych głównego nurtu, a sprawa ta powinna być ostrzeżeniem dla dziennikarzy i widzów”⁵². Obrońca oskarżonej, który swoje refleksje dotyczące przebiegu sprawy zawarł w cytowanym już tekście „Pasja” przed sądem, opublikowanym jeszcze przed zakończeniem procesu, stwierdził wręcz, że „jeżeli czyjekolwiek zachowanie naruszyło uczucia religijne pokrzywdzonych, to były to osoby odpowiedzialne za nakręcenie i emisję reportażu [w TVN – J. K. ]”⁵³

7. Sprawa Doroty Nieznalskiej jako hard case

Wojciech Cieślak zauważa, że za uznaniem sprawy Doroty Nieznalskiej za hard case przemawia przede wszystkim fakt, iż „właśnie to postępowanie stało się pretekstem do rozważań o zgodności z Konstytucją funkcjonowania w prawie karnym zakazu karnego określonego w art. 196 k.k.”⁵⁴. Argumentów na rzecz uznania sprawy za trudny przypadek w prawie w szerokim znaczeniu jest znacznie więcej.

Są to następujące fakty:

1) w sprawie rozpatrywany był konflikt dwóch uznawanych za równoważne norm prawnych: wolności słowa i prawa do obrony uczuć religijnych;

2) sąd miał zważyć, którym wartościom chronionym prawnie dać pierwszeństwo, ostatecznie jednak nie przyznał prymatu żadnej z nich;

3) podczas rozstrzygania sprawy sąd odwoływał się nie tylko do norm prawnych, ale także do zasad;

4) sprawa budziła wiele emocji i dyskusji, różne środowiska opowiadały się za lub przeciwko artystce, wystosowując listy poparcia, podejmując dyskusję na łamach publicystyki, mediów społecznościowych, a także w pracach naukowych⁵⁵;

5) opinie sądu w sprawie nie były jednoznaczne: najpierw sąd wydał wyrok skazujący, dopiero po apelacji i ponownym rozpatrzeniu sprawy sąd wydał wyrok uniewinniający artystkę;

6) był to jeden z najdłuższych procesów o sztukę, a jednocześnie pierwszy proces artysty w III Rzeczypospolitej, po upadku komunizmu, w warunkach państwa demokratycznego. Wyroki sądów w sprawach trudnych, w tym wielość apelacji i ich wyniki, pokazują, jak różnie może przebiegać argumentacja sądu i że na jej podstawie w tej samej sprawie można wydać skrajnie różne rozstrzygnięcia. Jakkolwiek długości postępowania, które w trakcie procesu mocno negatywnie odbiło się na samej oskarżonej, nie można ocenić pozytywnie, to jednocześnie fakt ten stanowi kolejną mocną przesłankę podkreślającą szczególną trudność przypadku, który dla jego właściwego rozstrzygnięcia wymagał wnikliwej analizy dowodów, powoływania biegłych, przesłuchania wielu świadków, a wielość terminów rozpraw można ocenić jako dążenie sądu do wydania sprawiedliwego, nieuchybiającego w niczym wyroku.

Przede wszystkim jednak, niezależnie od negatywnej oceny pierwszego procesu przed Sądem Rejonowym w Gdańsku, mając na uwadze dalszy przebieg postępowania i ostateczne rozstrzygnięcie, można uznać, że okazało się ono tym Herkulesowym, najlepszym z możliwych. Sprawa, której status określamy jako hard, to bowiem swego rodzaju mierzenie się z niemożliwym. Jak pisze W. Cieślak, „To właśnie przykład sprawy Doroty Nieznalskiej dobitnie dowodzi, iż stworzenie akceptowanej przez ogół społeczeństwa hierarchii wartości nie jest możliwe, bo przecież w gruncie rzeczy w warstwie intelektualnej (…) to postępowanie (…) miało być swego rodzaju procesem o wartości. Rzecz w tym, iż w ramach postępowania karnego, a i żadnego innego, takiego sporu nie sposób rozstrzygnąć”⁵⁶. Trudno nie przyznać racji temu stwierdzeniu, co zresztą potwierdził sąd, nie przyznając prymatu żadnej z wartości. Jednocześnie jednak wyrok i argumentacja zaprezentowana przez sąd pokazały, że sąd – postępując racjonalnie, opierając się na zasadach, rzetelnie i obiektywnie oceniając fakty, szanując prawa obu stron postępowania do poszanowania wartości, które są dla nich ważne, może w prawie znaleźć taki model jego stosowania, który nie narusza niczyich dóbr – ani prawa artysty do wolności twórczości artystycznej, ani prawa każdego człowieka do ochrony uczuć religijnych, a jednocześnie uznaje je za równie ważne.

Jak bowiem czytamy w uzasadnieniu wyroku w sprawie II K 290/05: „Mając na względzie oczywistą w kontekście ustawowej redakcji przepisu z art. 196 k.k. niedostateczność – przede wszystkim – zasad wykładni semantycznej, ale również logicznej i celowościowej, przy próbie interpretacji podmiotowych znamion czynu zabronionego z art. 196 k.k. w celu rozstrzygnięcia ewentualnych wątpliwości w tym zakresie, Sąd zwrócił się ku zasadom wykładni systemowej, odwołując się w tym zakresie do konkretnych zasad i norm konstytucyjnych, dążąc przy tym do sprostania jednej z podstawowych zasad wykładni systemowej – zasady racjonalnego prawodawcy, której istotą jest założenie, że system prawny w rzeczywistości nie zawiera wewnętrznych sprzeczności”. Tym samym sąd odwołał się nie tylko do lex w znaczeniu prawa stanowionego, ale przede wszystkim do ius w znaczeniu idei prawa, która w trudnych sprawach pozwala na podjęcie racjonalnej i słusznej decyzji, opartej nie tylko na regułach, ale przede wszystkim na zasadach. Oceniając działanie sądu, można by określić je mianem sięgania do rozumu praktycznego, co zresztą jako pomocne dla sądu postulował w swoim tekście W. Cieślak⁵⁷.

Kluczowe dla uznania wyroku za Herkulesowe rozstrzygnięcie jest stwierdzenie sądu: „W świetle powyższych norm konstytucyjnych [art. 31, 53, 54 i 73 – J. K. ], jak również określonej w art. 2 Konstytucji zasady demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, Sąd stanął na stanowisku, że system prawny Rzeczypospolitej Polskiej stoi na straży wszystkich podstawowych praw ludzkich, bez wskazywania wprost, w wyraźny sposób prymatu jednych nad innymi, zakreślając natomiast wyraźne granice zarówno samych wolności, jak też ich ochrony”⁵⁸

Tym samym zapadły po 8 latach wyrok w sprawie przeciwko Dorocie Nieznalskiej, uniewinniający artystkę od zarzutu obrazy uczuć religijnych, doskonale koreluje z wnioskiem Dworkina, że „każde orzeczenie w trudnej sprawie stanowi głos za jednym z marzeń prawa”⁵⁹.

8. Podsumowanie

Mimo że proces Doroty Nieznalskiej skończył się uniewinnieniem, miał swoje daleko idące reperkusje.

Po pierwsze, na wiele lat odebrał artystce możliwość publicznej prezentacji swoich dzieł. Galerie w obawie przed protestami rezygnowały z wystawiania jej prac⁶⁰. Nieznalska przez długi czas wystawiała tylko w galeriach prywatnych. Jej reakcją na wydarzenia związane z procesem była zaprezentowana w 2010 r. w Galerii Ego w Poznaniu wystawa pt. 196 k.k., na której pokazano odtwarzany w pętli pięciominutowy czarno- -biały film pt. Paragraf 196 k.k.⁶¹ oraz cykl prac artystki będących artystycznym namysłem nad okresem jej wieloletnich zmagań z prokuraturą w procesie o obrazę uczuć religijnych. Film symbolicznie nawiązuje do tych lat, a Nieznalska szeptem wymienia monotonnie daty kolejnych rozpraw sądowych.

Po drugie, instalacja Pasja została „zaaresztowana” do momentu wydania ostatecznego wyroku. Mimo że w trakcie trwania procesu wielu kolekcjonerów składało artystce propozycje zakupu pracy, nie miała ona możliwości dysponowania nią ze względów prawnych. Do sprzedaży dzieła doszło niemal 10 lat po procesie. Dom aukcyjny Desa Unicum 14 listopada 2019 r. zorganizował wystawę pt. Sztuka krytyczna. Nowe Pokolenie po 1989⁶², na której została zaprezentowana m.in. Pasja Nieznalskiej. Wystawa została zakończona aukcją, a Pasję sprzedano za ponad 420 tys. zł (cena wylicytowana 360 tys. zł + opłata aukcyjna)⁶³. Obiekt trafił do prywatnej kolekcji, a na jego wysoką cenę składała się nie tylko sztuka krytyczna prezentowana przez dzieło, ale przede wszystkim jego historia procesowa.

Po trzecie, w pracach stworzonych w trakcie trwania procesu Nieznalska silnie nawiązywała do sytuacji, w jakiej się znalazła. Efektem tych nawiązań jest powstała w latach 2004–2005 seria „Implantacja Perwersji”. Na uwagę zasługuje m.in. dzieło Fetysz z 2005 r. , będące bezpośrednim twórczym nawiązaniem do Pasji, rodzajem artystycznej dyskusji z toczącym się procesem. Jest to skórzany pokrowiec na krzyż o wymiarach 104 × 92 cm, który, jak pisze artystka „w zamierzeniu powstał jako futerał na stalowy obiekt, był zapinany na zipy w miejscu centralnym, w trosce, by nikogo nie urazić. To oczywiście forma żartu czy kpiny z mojej strony, wobec tamtej sytuacji”⁶⁴. Fetysz został przez artystkę przekazany na aukcję charytatywną organizowaną przez Instytut Sztuki Wyspa pt. Kup sobie Wyspę!, która odbyła się 30 września 2011 r. , i został wylicytowany przez prywatnego kolekcjonera. Negatywnie zaś została odebrana przez rynek sztuki kolejna próba wykorzystania tematu przez Nieznalską, która – zachęcona sukcesem sprzedażowym Pasji w Desie Unicum – ponownie wykonała pracę Fetysz – powstał Fetysz S/M. , 2005/2025, sygnowany jako ed. 2/2 (wykonany z tych samych materiałów i o tych samych wymiarach co Fetysz nr 1 z 2005 r. )⁶⁵. Nieznalska nie tylko zignorowała dotychczasowego właściciela pracy Fetysz, który kupił ją jako jedyne tego rodzaju nawiązanie do Pasji, ale przede wszystkim nie doceniła rynku sztuki. Fetysz ed. 2/2 nie sprzedał się, co stanowi ostrzeżenie dla artystki, że można próbować grać na historii wiele razy, ale nie kończy się to dobrze, bo na rynku sztuki też poszukiwana jest autentyczność historii. Ta zaś – hard case związany z Pasją i jej uwięzieniem – dotyczyła tylko pracy Fetysz z 2005 r. Reszta to już tylko przetworzenie, nie autentyzm.