Prawo i gra, jako praktyka: powrót do H.L.A. Harta przez pryzmat współczesnej ludologii

1. Wprowadzenie

W książce Pojęcie prawa Herbert Hart często porównuje naturę reguł prawnych do reguł gier. We wstępie do swojej pracy zadaje następujące pytania: „Czym jest prawo?”, „Jaka jest natura (istota) prawa?”, a następnie dodaje: „Czy szachy bez hetmana to nadal szachy?”¹. Hart często porównuje system prawny do gier – szachów, piłki nożnej, baseballu itp. Analogia pozwala nam m.in. dostrzec podobieństwo między regułami prawnymi a regułami gry, to znaczy między performatywną funkcją języka prawnego a konwencjonalnym językiem gier. Dla Harta gra, podobnie jak prawo, stanowi szczególny rodzaj przedsięwzięcia społecznego². Reguły prawne, podobnie jak reguły gier, są w tym sensie specyficznym rodzajem reguł społecznych.

W ciągu ostatnich dwóch dekad dziedzina nauki znana jako „ludologia”, czyli nauka o grach (game studies), znacząco się rozwinęła. Ta dyscyplina (z pogranicza socjologii, psychologii i kulturoznawstwa) dostarcza nam narzędzi do analizy społecznego zjawiska gier³. Artykuł stanowi analizę prac łączących elementy ludologii i prawa – ukazuje, w jaki sposób rozwinęło się zainteresowanie teoretyków prawa ludologią i w jakim kontekście porównanie prawa do gry pojawia się we współczesnych badaniach⁴

Celem dalszych rozważań jest zbadanie zasadności porównania reguł prawa do reguł gier bądź języka. Systemy te łączy występowanie reguł, jednak ich charakter nie jest jednolity – w ramach pojęcia „reguła” możemy rozróżnić m.in. normy, konwencje, obyczaje czy zwyczaje⁵. Czy możliwe jest więc stosowanie tej samej metody badania reguł gier, prawa lub języka?

Badanie systemu normatywnego, jakim jest prawo, oznacza konieczność odpowiedzi na pytanie, czym są reguły bądź – jak precyzuje Hart – „co oznacza stwierdzenie, że dana reguła istnieje?”⁶. Czy istnienie reguł jest determinowane przez faktyczne ich przestrzeganie przez daną społeczność? Czy reguła istnieje bez korespondującej z nią praktyki?

W artykule podejmuję próbę odpowiedzi na te pytania poprzez odwołanie do koncepcji praktycyzmu, sformułowanej przez Yuvala Eylona i Amira Horowitza oraz porównuję praktycyzm z teorią praktyki reguł Herberta Harta⁷. Badam także, czy metoda zastosowana przez autorów praktycyzmu wobec reguł gier może mieć zastosowanie do reguł prawa oraz jakie znaczenie ma praktyka dla systemu prawnego.

2. Praktycyzm i problem niezgodności

Każda gra jest w swojej istocie nierozerwalnie sprzężona z istnieniem jej reguł. Zarówno osiągnięcie celu gry (wygrana), jak i sama gra w znaczeniu aktywności są możliwe wyłącznie przy zachowaniu pewnych ograniczeń wynikających z zasad. Bernard Suits określa to zjawisko mianem nierozłączności zasad i celów w grach⁸. Celem golfa nie jest jedynie umieszczenie piłki golfowej w otworze w ziemi, lecz wykonanie tej czynności, przyjmując jednocześnie stosowne ograniczenia (np. wykonanie uderzenia za pomocą specjalnego zestawu kijów). Suits zwraca także uwagę na szczególną cechę graczy, jaką jest akceptowanie reguł jedynie dlatego, że jest to warunek niezbędny do podjęcia danej aktywności⁹.

Autor ten rozróżnia dwa rodzaje reguł gier – reguły konstytutywne oraz reguły umiejętności (rule of skill). Zauważa, że zasady gry są w istocie zakazami użycia pewnych środków do osiągnięcia obiektywnych stanów rzeczy (prelusory goals). Jeżeli pożądanym przez uczestnika wyścigu stanem faktycznym jest znalezienie się na mecie w jak najkrótszym czasie, to użyteczne byłoby podłożenie nogi przeciwnikowi, jednak takie zachowanie jest objęte zakazem, który należy do zbioru reguł konstytutywnych gry. Reguły konstytutywne, oprócz celu gry, określają również wszystkie warunki, jakie muszą być przez gracza spełnione, aby jego działania zbliżały go do wygranej. Drugi rodzaj reguł Suits określa mianem reguł umiejętności – złamanie reguł umiejętności zwykle oznacza granie w daną grę nieumiejętnie (przykładem takiej reguły może być nakaz obserwowania piłki), natomiast złamanie reguł konstytutywnych wyklucza całkowicie udział w grze¹⁰.

Pojęcie reguł konstytutywnych poszerza Thomas Morawetz. Zdaniem autora do zbioru reguł konstytutywnych należą wszystkie te reguły, które uczestnik gry musi znać, aby uczestniczyć w grze. Przykładowo, aby grać w szachy, konieczna jest zarówno znajomość tego, jak poruszają się figury, jak i znajomość samego celu gry – zamatowania króla. Konstytutywne reguły są według Morawetza proste i jednoznaczne, nie mają otwartego charakteru i tym samym nie ma sytuacji, w których ich zastosowanie byłoby nieokreślone¹¹.

Twierdzenie to ma daleko idące konsekwencje teoretyczne. Craig K. Lehman nazywa to twierdzenie problemem niezgodności (incompatibility problem) – jeżeli reguły konstytutywne definiują to, czym jest granie, to każde naruszenie (intencjonalne i nieintencjonalne) konstytutywnej reguły gry nie należy już do samej gry¹². Przyjęcie tej tezy oznacza, że definiujące grę w szachy reguły nie mogą w ścisłym znaczeniu zostać naruszone, a jeżeli gracz wykonuje ruch, który nie jest przewidziany przez konstytutywne reguły, to przestaje grać w szachy.

Rozwiązanie problemu niezgodności proponują wspomniani wyżej Eylon i Horowitz. Podejmują się obrony koncepcji praktycyzmu (practiceism), która to zawiera w sobie dwie podstawowe tezy: 1) prawdziwymi regułami gry są te, których gracze faktycznie przestrzegają oraz 2) to praktyka determinuje reguły, a nie odwrotnie¹³.

Problem niezgodności oznacza niemożność przyjęcia jednoczesnej prawdziwości dwóch twierdzeń: 1) ktoś, kto intencjonalnie narusza zasady gry, nie gra w nią oraz

2) w wielu przypadkach gracze intencjonalnie naruszają zasady jako element grania w daną grę¹⁴. Zdaniem autorów przyjęcie twierdzenia, że formalne reguły gry konstytuują jej istnienie, powoduje wiele problemów teoretycznych. Czy istnienie reguł niekonstytutywnych nie osłabia tezy o nierozłączności zasad i celu? Czy każde naruszenie reguł niweczy istnienie gry?

Podział na reguły konstytutywne i niekonstytutywne jest odpowiedzią na problem niezgodności przez ograniczenie zakresu reguł wpływających na samo istnienie gry. W tym znaczeniu (podejściu formalistycznym) reguły konstytutywne tworzą i definiują grę, natomiast reguły niekonstytutywne można inaczej nazwać regułami regulacyjnymi – dotyczą działań, których istnienie jest niezależne od konwencji gry (np. zasady dotyczące kwalifikowalności, m.in. kryterium wiekowego danej gry)¹⁵. Przyjęcie takiego podziału osłabia jednak znacznie sprzężenie istnienia gry z koniecznością przestrzegania jej reguł.

Zdaniem autorów źródłem problemu jest sposób, w jaki dekodowana jest norma stanowiąca regułę w grze. Aby zobrazować praktycyzm, posługują się następującym przykładem: pewien oficjalny przepis zabrania parkowania po jednej stronie ulicy przez całą dobę. Przepis ten nie jest jednak egzekwowany od godziny 18:00 do 8:00, co czyni wieczorne parkowanie w tym miejscu powszechnym. W jaki sposób należy więc sformułować obowiązującą regułę dotyczącą parkowania? Zgodnie z literalnym brzmieniem obowiązującego przepisu norma kształtuje się następująco – parkowanie po jednej stronie ulicy jest zabronione. Możliwe jest również przyjęcie istnienia powyższej normy oraz dodatkowo metanormy stanowiącej o nieegzekwowaniu normy podstawowej w godzinach od 18:00 do 8:00. Praktycyzm wprowadza jednak trzecią opcję – twierdzenie, że parkowanie jest w istocie zabronione jedynie w godzinach od 8:00 do 18:00¹⁶

Praktycyzm w swojej metodzie odwołuje się do koncepcji radykalnej interpretacji Donalda Davidsona¹⁷ – dekodowanie normy rządzącej daną praktyką (np. dotyczącej parkowania) jest zbliżone do prób identyfikacji norm kształtujących język. Zgodnie z tą teorią normy mogą być określone jedynie przez zewnętrznego obserwatora. Zasadami gry są w tym znaczeniu te zasady, które dostrzegłby zewnętrzny obserwator nieznający tej gry¹⁸. Koncepcja ta zakłada więc, że ustalenie treści normy dotyczącej parkowania jest możliwe poprzez przyjęcie perspektywy zewnętrznego obserwatora. Ten z pewnością zauważyłby, że jedynie nieliczni decydują się pozostawić swoje samochody po jednej stronie ulicy w ciągu dnia i zawsze wiąże się to z otrzymaniem przez nich stosownego mandatu. Natomiast po godzinie 18:00, pomimo licznych pojazdów zatrzymujących się w tym miejscu, żaden z kierowców nie zostaje ukarany. Obserwator może w tej sytuacji dojść do dwóch wniosków: po pierwsze, że zasadą jest zakaz parkowania w godzinach od 8:00 do 18:00 oraz po drugie, że zakaz parkowania obowiązuje przez całą dobę, lecz nie jest egzekwowany po godzinie 18:00.

Zdaniem Eylona i Horowitza przyjęcie konstrukcji istnienia normy i metanormy jest uzasadnione jedynie w sytuacji, gdy pociągałaby ona za sobą zauważalną różnicę, co w przedstawianym scenariuszu nie następuje. Innymi słowy, domniemane istnienie kombinacji normy i metanormy musi mieć jakieś znaczenie, „w przeciwnym razie odwoływanie się do metanormy jest tak samo zbędne, jak opisanie osoby liczącej „0, 2, 4, …” jako stosującej normę „dodaj 1”, a następnie metanormy „milcz co drugi wynik” zamiast stosującej jedynie normę „dodaj 2”¹⁹. Podobnie możliwe jest dekodowanie zasad gramatyki języka – pomimo istnienia oficjalnych reguł obecnych w podręcznikach i niekiedy ustanawianych przez instytucje państwowe faktyczne użycie języka jest sankcjonowane przez praktykę (to właśnie faktyczne użycie języka jest przedmiotem badań językoznawczych)²⁰.

Praktycyzm w swojej istocie jest metodą pozwalającą na uchwycenie sensu normy w oparciu o faktyczne działanie graczy – regułą staje się to, co jest możliwe do sformułowania przez zewnętrznego obserwatora, nie zaś to, co możliwe do odczytania na podstawie reguły formalnej. Według Eylona i Horowitza w wyniku przyjęcia tej metody zniwelowany zostaje problem niezgodności – gra jest konstytuowana przez wszystkie swoje reguły, więc niemożliwe jest celowe złamanie którejkolwiek z nich i kontynuowanie gry (przy czym reguły są w tym znaczeniu determinowane rzeczywistą praktyką). Złamanie reguły formalnej nie oznacza bowiem nieistnienia danej gry, może stanowić o zmianie gry, podyktowanej porozumieniem między graczami.

Eylon i Horovitz podkreślają, że przedstawiona przez nich teoria praktycyzmu nie ma zastosowania do reguł objętych systemem normatywnym – reguł prawa²¹. Interpretacja wiążącego systemu reguł prawa w oparciu o praktykę wydaje się sprzeczna z ich autorytatywnym charakterem. Istnienie systemu prawnego jest bowiem podyktowane istnieniem formalnych zasad poddawanych następnie interpretacji przez odpowiednie organy. Podczas gdy faktyczne reguły języka (w tym definicje poszczególnych słów) mogą być uchwycone jedynie poprzez obserwację ich użycia w praktyce, reguły prawa wydają się różnić swoim charakterem i wtórnie determinować praktykę.

Pojęcie reguł prawa i badanie ich charakteru jest przedmiotem prac Harta. We wstępie do Pojęcia prawa stawia on m.in. pytanie o to, czym są reguły oraz co oznacza twierdzenie, że jakakolwiek reguła istnieje²². Na szczególną uwagę zasługuje przedstawiona przez niego practice theory of rules²³, która wydaje się korespondować ze współczesnymi teoriami pojawiającymi się w ramach badań gier, w tym omówionym wyżej praktycyzmem. Relacja między praktyką społeczną a normą prawną stanowi istotny element rozważań Harta, który poprzez analizę praktyki stosowania prawa zbliża się do uchwycenia charakteru reguł prawnych.

Pojawia się więc pytanie o zastosowanie praktycyzmu w odniesieniu do reguł prawa, bowiem autorzy Games, Rules, and Practices pozostawiają tę kwestię bez odpowiedzi. Czy należy dostrzegać podobieństwo reguł gier i prawa i czy mają one zbliżony charakter? Czy w prawie, podobnie jak w grze, praktyka determinuje prawdziwy charakter normy?

3. Hart i teoria praktyki reguł

Hart rozróżnia dwa podstawowe rodzaje reguł – te, które zobowiązują do powstrzymania się od określonego postępowania (sankcjonujące pewnego rodzaju nieposłuszeństwo) oraz reguły pełniące zupełnie odmienną funkcję społeczną, pozwalające jednostkom na realizację ich celów, przyznając im określone prawa. Różnicę między tymi rodzajami reguł obrazuje on w następujący sposób – pierwsze z nich są rozkazami, które są poparte groźbą („zrób to, niezależnie od tego, czy tego chcesz czy nie”), natomiast drugi rodzaj reguł określają udogodnienia, które umożliwiają podjęcie pewnych działań („jeżeli chcesz to zrobić, oto sposób, aby to zrobić”)²⁴. Uchwycenie tej różnicy ma o tyle istotne znaczenie, że poszerza rozumienie pojęcia „obligacji” czy „obowiązku”. Słynny paradoks bandyty pokazuje, że obowiązek prawny jest czymś więcej niż groźbą. Hart zwraca uwagę na szczególną rolę sankcji nieważności, która różni się od sankcji (kar) znanych w prawie karnym. Niespełnienie określonych wymagań (np. formy testamentu) skutkuje niemożnością podjęcia działania, co prowadzi do wyraźnej analogii do zasad gry.

Reguły gry i niekiedy reguły prawa mają cechy, które David Lewis przypisuje konwencjom. W tym znaczeniu konwencjami są reguły, których istnienie podyktowane jest różnego rodzaju potrzebami społecznymi. Konwencja charakteryzuje się arbitralnością, możliwością wskazania na alternatywną zasadę, która mogłaby z powodzeniem pełnić tę samą funkcję co przyjęta konwencja oraz traci sens w momencie, kiedy nie jest przestrzegana przez innych, czyli nie jest praktykowana²⁵ (przykładem konwencji spełniającej wszystkie te kryteria jest zasada głosząca nakaz jazdy po prawej, a nie po lewej stronie drogi). Teoria konwencji wydaje się korespondować zarówno z podziałem reguł prawa dokonanym przez Harta (konwencjami będą w tym znaczeniu power-conferring rules) oraz z umownym charakterem reguł gier.

Hart, poszukując odpowiedzi na pytanie, czym są reguły, przyjmuje metodę podobną do tej, jaką posługują się autorzy koncepcji praktycyzmu, tj. perspektywę zewnętrznego obserwatora. Według niego zewnętrzny obserwator może przewidywać zachowania danej społeczności na podstawie powtarzających się zjawisk i wnioskować, opierając się na przyjętej rutynie postępowania. W jego ocenie sformułowane przez zewnętrznego obserwatora wnioski nie mogą być regułami w ścisłym znaczeniu – są przewidywaniami, prawdopodobieństwami czy znakami²⁶. Hart nie przyznaje więc zewnętrznemu obserwatorowi możliwości formułowania rzeczywistych reguł – zarówno gier, jak i norm prawnych. Należy jednak zadać pytanie o różnicę pomiędzy znakami i prawdopodobieństwami a regułami. Czy reguły nie są właśnie pewnego rodzaju przewidywaniami? Co właściwie uniemożliwia zewnętrznemu obserwatorowi formułowanie reguł?

Na zewnętrzny i wewnętrzny aspekt obowiązywania normy zwraca uwagę Michał Zabdyr-Jamróz, podkreślając, że zewnętrzna obserwowalność praktyki ma empiryczno- -nomotetyczny charakter, natomiast aspekt wewnętrzny to „apel do świadomości normatywnej”, usprawiedliwiający wymierzanie kary bądź nagradzanie²⁷. Autor podkreśla również dokonane przez Harta rozróżnienie na „akceptację” i „uznanie”, gdzie uznanie oznacza „aprioryczne uzasadnienie dla normatywnego charakteru prawa”, natomiast akceptacja oznacza włączenie się do określonej praktyki poprzez subiektywne traktowanie jej jako powinności. Rozróżnienie to ma znaczenie dla analizy fenomenu „zwyczaju” i „obyczaju” – zwyczaj w tym kontekście należy rozumieć jako „zbiorowy nawyk”, utartą formę postępowania, zestaw tradycyjnych zachowań, natomiast obyczaj obowiązuje za sprawą połączenia obowiązującej praktyki i akceptacji, uznania obyczaju za powinny²⁸.

Pogląd, zgodnie z którym reguły sprowadzają się do możliwego do zaobserwowania prawdopodobieństwa, Hart nazywa sceptycyzmem wobec reguł (rule-scepticism). W myśl tej teorii reguły prawa są pewnego rodzaju mitem, ponieważ prawo jest jedynie przewidywaniem decyzji sądów i innych organów egzekwujących normy prawne. Hart zauważa jednak, że prawo funkcjonuje również w wewnętrznej sferze (wspomnianej świadomości normatywnej), gdzie jest nie tylko predykcją, ale też wyznacza standardy zachowania w społeczeństwie²⁹.

Taki sceptyk prawdopodobnie zgodziłby się z wnioskami płynącymi z teorii praktycyzmu. Jeżeli reguły prawa są przewidywaniami decyzji organów, to wystarczająco wnikliwa obserwacja zachowań społecznych powinna umożliwić uchwycenie esencji danej reguły. Podobnie jak według praktycyzmu obserwacja parkujących samochodów pozwala na sformułowanie reguły dotyczącej parkowania. Hart zauważa jednak, że takie postrzeganie reguł nie uwzględnia otwartości tekstualnej języka. Nie ma bowiem wyczerpującej obserwacji, która umożliwiałaby w pełni sformułowanie reguły, a zewnętrzny obserwator jest zawsze ograniczony do zamkniętego katalogu obserwacji³⁰.

Teoria praktyki reguł (the practice theory of rules) zakłada, że wszelkie reguły społeczne są konstytuowane przez praktykę łączącą w sobie zarówno powtarzające się wzorce zachowania, jak i specyficzną normatywną postawę wobec tych zachowań, którą Hart nazywa akceptacją. Hart, odpowiadając na krytykę tej teorii sformułowaną przez Ronalda Dworkina, wskazuje, że teoria praktyki reguł ma zastosowanie jedynie do reguł konwencjonalnych. W Postscript przyznaje, że nie uważa swojej teorii za wyczerpującą w kontekście moralności indywidualnej i społecznej, ale stanowi ona wierny opis reguł konwencjonalnych. Krytyka Dworkina ma kluczowe znaczenie dla pojmowania relacji reguł prawa i praktyki społecznej, jednak warto zwrócić uwagę na wspólne punkty teorii praktyki reguł Harta oraz ludologicznych teorii dotyczących reguł.

W szczególności widoczna jest analogia pomiędzy normatywną postawą wobec reguł prawa (akceptacją) a tym, co m.in. Suits nazywa „postawą ludyczną” (lusory attitude). Akceptacja jest w tym znaczeniu postawą społeczną, a ogólna zgodność grupy społecznej w przestrzeganiu danej reguły stanowi sam w sobie powód przestrzegania reguły na poziomie indywidualnym³¹. Posługując się prostą analogią prawną, można stwierdzić, że akceptacja konkretnej formy czynności prawnej wynika z podporządkowania się szeroko przyjętej i konwencjonalnej praktyce społecznej (forma czynności prawnej jest bowiem przykładem konwencji w rozumieniu Lewisa). Taka reguła jest Hartowską power-conferring rule, np. jeżeli chcesz sprzedać swoją nieruchomość, to musisz zachować formę aktu notarialnego.

Podobny mechanizm opisuje Suits. Postawa ludyczna to akceptacja reguły gry w celu wzięcia w niej udziału. Niedochowanie formy czynności prawnej, często skutkujące jej bezskutecznością, wydaje się sytuacją analogiczną do niemożności wygrania gry bez przestrzegania jej reguł. Możemy więc wyobrazić sobie następującą sytuację – osoba A przyjmuje od osoby B określoną sumę pieniędzy i w zamian oddaje osobie B swoją nieruchomość. Jeżeli system prawny zakłada konieczność dochowania specjalnej formy tej czynności, to niedochowanie jej oznacza nieistnienie faktycznej sprzedaży w rozumieniu systemu prawnego. Jest to sytuacja podobna do tej, którą Suits określa jako „nierozłączność zasad i celów” w grze³². Możliwe jest nieprzestrzeganie zasad i uzyskanie medalu (np. pokonanie części biegu na rowerze, pomimo że zasady wyścigu pozwalają tylko na pokonanie dystansu na własnych nogach), tak samo jak możliwe jest faktyczne zamieszkiwanie i posiadanie nieruchomości pomimo niedochowania formy czynności prawnej. Obie te sytuacje nie będą jednak ani wygraną, ani sprzedażą w rozumieniu systemu normatywnego.

Teoria praktyki reguł Harta jest przedmiotem krytyki ze strony Dworkina, szczególnie w kontekście relacji reguł i praktyki społecznej. Dworkin podkreśla, że traktowanie reguł społecznych jako konstytuowanych przez praktykę prowadzi do błędnego przekonania, iż reguła istnieje jedynie jako zewnętrzny fakt socjologiczny i nie wyjaśnia normatywnego charakteru reguł prawa³³. Dworkin nie zaprzecza jednak, że są pewne reguły („w relatywnie nieistotnych przypadkach, takich jak reguły niektórych gier”³⁴), których istnienie jest determinowane przez powtarzającą się praktykę i akceptację. To, co różni reguły prawa i reguły gier, nazywa on „normatywnym stanem rzeczy” (normative state of affairs). Hart określa twierdzenia Dworkina mianem „kusząco niejasnych” i wnioskuje, że przez normatywny stan rzeczy Dworkin rozumie istnienie dobrych podstaw moralnych lub innego uzasadnienia dla postępowania zgodnie z wymaganiami reguły. Z tego powodu nawet ograniczenie teorii praktyki reguł do reguł konwencjonalnych nie uwzględnia faktu, że reguła ta może być przedmiotem sporu (a praktyka egzekwowania każdej reguły prawa nigdy nie będzie jednoznaczna). Hart podkreśla, że taka krytyka wynika z niezrozumienia funkcji teorii praktyki reguł. Dworkin zakłada bowiem, że reguła ma na celu przewidywanie wszystkich wydawanych na jej podstawie decyzji, jednak według Harta funkcją reguły jest określenie jedynie ogólnych warunków, które muszą spełniać prawidłowe decyzje prawne we współczesnych systemach prawnych (dostarczać kryteriów ważności)³⁵

Przedmiotem sporu Harta i Dworkina jest różnica pomiędzy regułą-normą a regułą- -zwyczajem. Zabdyr-Jamróz ukazuje tę różnicę poprzez wyróżnienie dwóch przeciwstawnych pojęć – przymusu i zobowiązania. Zgodnie z tą koncepcją „niepodporządkowanie się zwyczajowi (…) skutkuje porażką w realizacji celów, jakim zwyczaj służy”³⁶, a porażkę tę Zabdyr-Jamróz nazywa pewnego rodzaju „sankcją naturalną”, czyli nieskutecznością. Sankcja nieskuteczności oznacza „zmuszenie” do praktykowania zwyczaju, aby osiągnąć założony cel (lub „cel w ramach przyjętych reguł gry”³⁷).

Sankcja naturalna to inaczej skutek i jest ona następstwem złamania reguły („fizykalnej”), natomiast nieprzestrzeganie normy w sensie filozoficznoprawnym powoduje możliwość bycia obarczonym sankcjami i to w podwójnym sensie, to znaczy z jednej strony poniesienie konsekwencji społecznych w aspekcie zewnętrznym (kara lub pochwała), z drugiej strony w aspekcie wewnętrznym skutek motywowany świadomością normatywną – akceptacją lub uznaniem. Jak podkreśla Zabdyr-Jamróz, „funktorem normotwórczym okazuje się tu sankcja” o dwóch wymiarach – wewnętrznym i zewnętrznym³⁸. Wobec powyższego nasuwa się pytanie o charakter reguł gier. Czy są one normami, które poparte są sankcjami o dwóch wymiarach? Jaki skutek dla badania reguł gier i prawa ma przyjęcie ich normatywnego charakteru? Czym więc jest „normatywny stan rzeczy”? Dlaczego reguły prawa nie mogą być akceptowane przez jednostkę w taki sposób jak reguły gier? Na to pytanie odpowiada m.in. Thomas Morawetz³⁹, poszukując różnicy między konstytutywnymi regułami gier a charakteryzującymi się otwartością tekstualną regułami prawa i języka.

4. Gry, prawo i język

Swoje rozważania Morawetz rozpoczyna od stwierdzenia, że zarówno język, jak i prawo nie mają, w odróżnieniu od gier, reguł konstytutywnych. W przypadku gry w szachy możliwe jest określenie zbioru zasad, których przestrzeganie jest konieczne dla istnienia gry oraz tych, które można uznać za opcjonalne, niekonstytutywne (np. kiedy gracze oprócz reguł dotyczących poruszania się figur na szachownicy wprowadzają zasady dotyczące limitu czasowego). To prowadzi do wniosku, że istnieją reguły gry, które nie charakteryzują się otwartością tekstualną (open-texture), inaczej mówiąc, „nie ma sytuacji, w których ich zastosowanie byłoby nieokreślone”⁴⁰. Z tego powodu Morawetz nakreśla wyraźną różnicę pomiędzy regułami gier a regułami prawa/języka. Nie ma bowiem zamkniętego zbioru reguł konstytutywnych, które świadczyłyby np. o umiejętności posługiwania się danym językiem. Morawetz postrzega język jako zjawisko, w którym oficjalne zasady stanowią jedynie przybliżony opis samej praktyki⁴¹. Reguły prawa, podobnie jak reguły języka cechują się więc pewnego rodzaju plastycznością i zmieniają się w praktyce: „podstawowe reguły systemu prawnego, tak jak reguły języka nie są w ramach bieżącej praktyki ostateczne. Każda próba zamrożenia ich w kodeksie prawnym lub słowniku zakończy się niepowodzeniem”⁴². Morawetz stwierdza więc, że działania podejmowane w ramach praktyki mają moc erozji samych reguł praktyki.

Powyższy wniosek wydaje się alternatywny do teorii praktycyzmu. Jeżeli przyjmiemy teorię o podobieństwie reguł języka i prawa, to dekodowanie norm na podstawie „radykalnej interpretacji” wydaje się zasadne w stosunku do prawa, ale niemożliwe w stosunku do reguł gier. Morawetz nadaje bowiem praktyce pewną moc twórczą jedynie względem reguł niekonstytutywnych. Ten argument można postrzegać jako potencjalną krytykę praktycyzmu. Morawetz wskazuje na kolejną różnicę pomiędzy regułami gier a regułami prawa/języka, mianowicie postrzeganie prawa i języka jako narzędzi⁴³. Podobną zależność zauważa Andrei Marmor – konwencje społeczne pełnią różne funkcje, a jedną z nich jest „potrzeba koordynacji” (coordination problem), czyli sytuacja, gdy porozumienie społeczne jest niezbędne dla funkcjonowania społeczności⁴⁴. Jeżeli reguły mają na celu rozwiązanie jakiegoś problemu koordynacji, to należy je postrzegać jako narzędzia. Ten praktyczny charakter reguł prawa i języka wydaje się skorelowany ze wskazaną przez Morawetza ich podatnością na erozję.

5. Czy życie jest grą, w którą gramy?

Autorzy teorii praktycyzmu zauważają: „oczywiście, że każdy może zawsze zrezygnować z gry, ale nie z prawa”⁴⁵. Dobrowolny charakter gry stanowi według nich główną różnicę między regułami gier a prawem. Na tę cechę gier wskazuje również Suits, podkreślając, że gry są w pewien sposób „niepoważne”, nie mogą wymagać bezwarunkowej lojalności⁴⁶. To w oczywisty sposób kontrastuje z systemem prawa popartym realnym systemem sankcji, które wykraczają poza „magiczny krąg” gier⁴⁷ i wpływają na realia ludzkiego życia, m.in. wolność, możliwość dysponowania mieniem itd. Takie rozgraniczenie podważa Suits, zadając następujące pytanie – „czy życie nie jest grą, w którą gramy?”. Postrzeganie życia jako „nieświadomej gry” nadaje nowy kontekst postrzeganiu systemu prawa. Reguły prawa wydają się akceptowalnym przez jednostkę narzędziem, pozwalającym na osiągnięcie celu, który Suits określa przykładowo jako „maksymalizację przyjemności z jednoczesnym nieograniczaniem przyjemności innych graczy”⁴⁸

„Niedobrowolność” prawa i „dobrowolność” języka czy gry to pojęcia niejednoznaczne. Przykładowo, chociaż pozornie używanie języka nie pociąga za sobą bezpośredniej sankcji (kary), to takie działanie skutkuje wykluczeniem społecznym, niezrozumieniem, nieskutecznością języka (sankcją naturalną). Podobnie, pomimo pozornej dobrowolnej partycypacji w grze w sytuacji „nieświadomego grania”⁴⁹ dobrowolność ta może zostać zakwestionowana.

Dobrowolność przestrzegania reguł danego systemu jest jedynie jedną z kategorii porównawczych, jakie można przyjąć, badając prawo, grę i język. Podsumowując powyższe rozważania, należy wskazać następujące cechy systemów opartych na regułach (prawa, języka i gry): 1) dobrowolność partycypacji, 2) istnienie sformułowanych uprzednio reguł formalnych, 3) istnienie reguł konstytutywnych i niekonstytutywnych,

4) obowiązywanie sankcji za złamanie reguły. Jest to jedynie przykładowy zbiór cech, który umożliwia uchwycenie różnicy pomiędzy regułami prawa, języka i gier poprzez wskazanie na różnice pomiędzy systemami, w których te reguły obowiązują. Podział ten obrazuje przykładowy opis cech reguł prawa, języka i gry. Widoczne są zarówno podobieństwa, jak i różnice pomiędzy trzema systemami – prawo i język łączy brak wyraźnych reguł konstytutywnych⁵⁰, język i grę dobrowolność partycypacji, natomiast prawo i grę istnienie oficjalnego zbioru reguł. Kategorie te nie są jednoznaczne, zależą od przyjętych teorii dotyczących tych systemów.

Zasadność praktycyzmu zależy w dużej mierze od normatywności reguł – istnienia reguł (prawa lub gry) przed samym zaistnieniem praktyki bądź też niezależnie od niej. Jeżeli reguła może zaistnieć jedynie jako manifestacja „świadomości normatywnej”, to niemożliwe jest dekodowanie jej treści poprzez obserwację praktyki. Jeżeli jednak praktyka nie zaistnieje, to sama reguła wydaje się formalną fikcją, zapisem niewywołującym realnych skutków. Zasadność metody praktycyzmu zależy od tego, czy reguła niepraktykowana, zawieszona w „normatywnej próżni” jest faktycznie regułą.

6. Podsumowanie

Analiza ludologiczna pozwala lepiej zrozumieć relację między regułami, praktyką i akceptacją społeczną. Kiedy to Hart dokonywał w swoich pracach porównania prawa do gier, ludologia była nauką, która dopiero zaczynała się rozwijać, stąd niektóre z jego twierdzeń na temat natury gier mogą współcześnie zostać poddane reinterpretacji. Badanie związku reguł i praktyki w prawie jest tylko jednym z wielu obszarów, w których analogia gry pozwala na uchwycenie szczególnych aspektów teoretycznych.

Pomimo że analogia, tak często pojawiająca się w pracach Harta, pozostaje trafna, należy mieć na uwadze istotne ograniczenia tego porównania. Są one przedmiotem wyraźnej krytyki Dworkina, który akcentuje normatywny charakter prawa niewystępujący w przypadku reguł gier. Pomimo tej różnicy uchwyconej przez Dworkina zastosowanie metody „radykalnej interpretacji” względem norm prawnych pozostaje interesującym sposobem na badanie charakteru i treści wszelkiego rodzaju reguł.

Metoda radykalnej interpretacji wydaje się pozwalać na uchwycenie społecznej praktyki reguł, ale nie pozwala w pełni wyjaśnić normatywnego charakteru reguł prawa. Z tego właśnie powodu Hart, posługując się przykładem zewnętrznego obserwatora, ostrożnie nazywa jego obserwacje „znakami i prawdopodobieństwami”, a nie regułami. To rozróżnienie może stanowić istotną krytykę koncepcji praktycyzmu – obserwator gry dostrzega bowiem znaki, lecz niekoniecznie reguły z formalnego punktu widzenia.

Oczywiście metoda językowa radykalnej interpretacji odnosi się do tego, co autorzy konceptu praktycyzmu nazwaliby „prawdziwymi” regułami oraz tego, co Hart określiłby mianem prawdopodobieństwa. Z tego powodu metoda ta jest zasadna, jeżeli przyjmiemy perspektywę sceptycyzmu wobec reguł – wówczas radykalna interpretacja jest obserwacją powtarzalnych zachowań uczestników, działających w ramach systemu prawa oraz decyzji odpowiednich organów.

Być może zasadne byłoby określenie autorów praktycyzmu jako sceptyków wobec reguł, w takim sensie, w jakim badacze języka odrzucają reguły słownikowe jako prawdziwe reguły języka. Jeżeli jednak system prawa cechuje się normatywnym charakterem, niewystępującym w przypadku gier i języka, to sceptycyzm ten nabiera nowego znaczenia. Inną odsłoną tego sceptycyzmu może być pogląd Morawetza, kiedy wskazuje on na niemożność „zamrożenia” reguł prawa w jakimkolwiek tekście. Innymi słowy, otwartość tekstualna nie pozwala na oderwanie reguły od jej praktycznego stosowania albo to dopiero praktyczne zastosowanie reguły oznacza jej faktyczne zaistnienie.

Badanie reguł prawa w odniesieniu do gier i języka stanowi punkt wyjścia do dalszych rozważań teoretycznych. Pomimo że porównanie prawa do gry wydaje się ugruntowaną już analogią, najnowsze prace ludologów pozwalają na powrót do tego porównania z nową perspektywą.