Rehabilitacja namiętności? Emocje a postulat bezstronności

1. Wprowadzenie

„Serce ma swoje racje, których rozum nie zna – widzimy to w tysiącu rzeczy”. Ta Pascalowska opozycja, z jednej strony rozumu, z drugiej owego serca, namiętności, uczuć, emocji – terminów jest tu wiele, wyznacza od dawna sposób myślenia również na temat racji, którymi sędzia może się kierować. Emocje przedstawiane są jako własność ludzkiego zachowania, której przy podejmowaniu decyzji stosowania prawa należy unikać. Trudno jednak nie zauważyć, że dyskurs prawniczy zdaje się utożsamiać emocjonalność z jednym rodzajem emocji, czyli gniewem, lub z zachowaniem niemającym z emocjami zgoła nic wspólnego, czyli pośpiechem i brakiem namysłu. To uproszczenie kładzie się cieniem na ocenie samych emocji. Są one w dyskursie prawniczym oceniane negatywnie, przynajmniej w odniesieniu do podmiotów mających podejmować decyzje prawne. Niżej zamierzam pokazać, że pogląd taki zakłada nieadekwatną wizję emocji oraz że nie są one koniecznym zagrożeniem dla bezstronności sędziego. Będę się posługiwał zamiennie terminami „emocje”, „uczucia”, mimo że pojęcia oznaczane przez te terminy są zdaniem wielu różne¹.

2. Tradycyjna opozycja między rozumem a namiętnościami (emocjami)

Tradycyjny pogląd filozoficzny, wywodzący się jeszcze ze starożytności, emocje i rozum postrzega jako odrębne władze ludzkiego umysłu². Empirycznie ugruntowane jest twierdzenie o wpływie emocji na procesy poznawcze oraz decyzyjne³. Stąd emocje przedstawiane są jako: 1) stronnicze – pod ich wpływem skłonni jesteśmy pomagać np. tylko tym, z którymi wiążą nas więzi rodzinne, 2) zależne od przypadkowych czynników (np. nastrój może wpłynąć na naszą skłonność do niesienia pomocy, a na nastrój

może wpłynąć – jak donoszą badania – choćby to, czy pijemy zimny, czy ciepły napój), 3) pasywne, czyli niezależne od naszej woli⁴. Tego rodzaju ujęcie prowadzi do ich negatywnego wartościowania. M. Nussbaum, dociekając przyczyn niechętnego stosunku do uczuć wśród prawników, uznała, że mogą one leżeć w wyznawaniu poglądu, iż emocje nie są w żaden sposób powiązane z myśleniem⁵, innymi słowy – są irracjonalne. Drugi – jej zdaniem – powód negatywnego stosunku do emocji jest taki, że sędzia kierujący się emocjami niewłaściwie oceni fakty sprawy, mówiąc ogólnie – wyda niewłaściwą decyzję⁶. Rekonstruowana z dyskursu prawniczego dyrektywa postępowania adresowana do sędziów zakazuje im ujawniania emocji. Dyrektywę tę należy oczywiście wiązać z postulatem bezstronności. Obejmuje on nakaz wydania rozstrzygnięcia na podstawie kryteriów niezależnych od subiektywnych ocen sędziego podejmującego tę decyzję i opartego na obowiązującym prawie oraz na swobodnym, wewnętrznym przekonaniu sędziego (pozytywny przejaw niezawisłości) wolnym od wszelkiego nacisku z zewnątrz (negatywny przejaw niezawisłości)⁷. Oprócz wpływu emocji na poznanie, zachodzi również relacja odwrotna: procesy poznawcze wpływają na powstawanie emocji. Niektórzy twierdzą nawet, że poznanie jest koniecznym i wystarczającym warunkiem powstania emocji⁸. Stąd też S. Wróbel pisze, że „wzruszenia (…) są zawsze konsekwencją pewnego sposobu reprezentowania świata, są reakcją na taką a nie inną strukturalizację danych, są zatem epifenomenem procesów przetwarzania danych”⁹. Coraz częściej twierdzi się więc, że pogląd przeciwstawiający emocje rozumowi nie jest niepodważalny, a z pewnością należy osłabić jego absolutny wydźwięk¹⁰. Uzasadnieniem mają być nawet badania empiryczne pokazujące, że nie można wskazać części mózgu odpowiedzialnej wyłącznie za procesy afektywne¹¹. Ogólna kategoria emocji domaga się jednak doprecyzowania, przynajmniej w zakresie niezbędnym na potrzeby tego tekstu. Nie jest to zadanie łatwe, bo każda definicja emocji odzwierciedla przedmiot zainteresowania badacza oraz dyscyplinę, jaką reprezentuje. Standardową o psychologicznym wydźwięku definicją jest następująca: emocja jest „bardzo szybkim, skorelowanym ze zmianą stanu ciała, mimowolnym zachowaniem, będącym reakcją na zidentyfikowany percepcyjnie i zwaloryzowany obiekt (stan rzeczy) występujący w otoczeniu”¹². Badanie emocji nie jest już jednak wyłącznie domeną psychologii. Filozofowie próbują wypracować stanowisko, które będzie precyzyjniejszym wyrażeniem wyników badań neurofizjologicznych, w myśl których opozycja rozumu

3. „Obrońcy” emocji w dyskursie prawniczym

W wielu dyscyplinach można więc zaobserwować rodzaj zwrotu ku emocjom. Zwrot ten opiera się na przekonaniu, że emocje i rozum łączą złożone relacje i nie można ich sobie jednoznacznie przeciwstawiać. Złagodzenie, a może nawet zniesienie tej starej opozycji może wpływać na ocenę emocji. Można ich bronić na kilka sposobów: 1) dzięki wspomnianym badaniom przez wskazanie ich poznawczego wymiaru, czyli wykazanie związku z przekonaniami na temat świata, 2) przez wykazywanie za M. Schelerem, że za ich pośrednictwem uzyskujemy dostęp do wartości, a zatem 3) mają związek z sądami wartościującymi. Gdy mowa o emocjach w sądowym stosowaniu prawa, najczęściej formułowane twierdzenia mają charakter dyrektywalny: nie należy kierować się emocjami! Emocje nie dla sędziego – tak brzmiał tytuł jednej z publikacji prasowych¹⁷. Nie jest to na świecie powszechnie podzielany postulat. Na temat emocji oraz ich związku z prawem ukazuje się coraz więcej artykułów. Z punktu widzenia analitycznego sposobu uprawiania teorii prawa w Polsce to zainteresowanie emocjami może wydawać się egzotyczne i być może zasługuje na miano kolejnej intelektualnej mody wynikającej z dostępności anglojęzycznych baz danych. Zamierzam jednak pokazać, że problem wart jest przynajmniej zbadania, aby wiedzieć, jakie zagadnienia są odrzucane i z jakich powodów¹⁸. W wydaniu anglosaskim uczucia były przedmiotem zainteresowania ideologicznie zaangażowanego ruchu Critical Legal Studies (CLS), a obecnie prawniczego feminizmu. Emocje nie stanowią jednak dla ich przedstawicieli kategorii wyjaśniającej istotę zjawisk prawnych, ale ucieczkę przed dominującym sposobem myślenia o prawie doktryny prawniczej i orzecznictwa sądowego. Jednym z haseł prawniczego feminizmu i CLS jest krytyczna ocena aktualnej praktyki i wezwanie do uwzględnienia niezbywalnych dla charakterystyki człowieka uczuć. Wyrazem takiego krytycznego podejścia może być następująca opinia jednego z sędziów amerykańskich: „decyzje stosowania prawa oraz jego tworzenia nie mają nic wspólnego z rozumieniem ludzkich doświadczeń, uczuć i cierpień – z tym jak ludzie naprawdę żyją. Kategorii uczucia odmawia się uznania w świetle racjonalności rządów prawa”¹⁹. Podobnie twierdzi się w odniesieniu do doktryny prawnej: „ideologiczne struktury prawniczego dyskursu nie dopuszczają do głosu argumentów

bazujących na emocjach: język emocji jest w nim nieobecny. Unikanie emocji, afektów (…) jest odbiciem zubożonej wizji rozumu, tj. takiej, która koncentruje się na poznaniu w najbardziej redukcjonistycznym”²⁰. Jest ona rezultatem przyjęcia w kulturze common law koncepcji rule of law, oznaczającej wszakże rządy prawa właśnie, a nie ludzi, chroniącej przewidywalność jego stosowania. Cytowana autorka w tym widzi powód, dla którego „cierpienie Innego” może zostać zignorowane lub przezwyciężone²¹. Obrazuje swoje twierdzenia przykładem zmiany sposobu działania instytucji pozarządowej, polegającej na przejściu od niesformalizowanych reguł pomocy do spisanych procedur właściwych dla publicznych organów stosujących prawo. W efekcie maleje poziom zaufania i wrażliwości w stosunku do osób korzystających z pomocy tej organizacji, a wzrastają wymagania potocznie zwane biurokratycznymi²². Jest to zatem dylemat między profesjonalizacją działania a jego spontanicznością i swobodą. Tego rodzaju profesjonalizacja działania w oparciu o generalne i abstrakcyjne normy postępowania jest od dawna faktem w odniesieniu do sądów. L. Henderson twierdzi, że tego rodzaju rozumienie legalności prowadzi do mechanicznego stosowania prawa oraz chowania się przez sędziów w sytuacjach trudnych za retoryczną postawą, którą nazywa sędziowską niemożnością (judicial can’t)²³. Ową sędziowską niemożność można postrzegać w sposób, jaki czyni to autorka, pod warunkiem przyjęcia określonych założeń dotyczących wykładni prawa, jego podważalności, jasności i związanej z nią kontrowersji wokół istnienia i kryteriów wyróżnienia trudnych bądź łatwych przypadków. Mówiąc krótko, można zarzucać mechaniczność i niewrażliwość sędziowskiego stanowiska w rodzaju „ustawa nie przewiduje innego rozwiązania” wówczas, gdy akceptuje się mocną tezę niezdeterminowania decyzji sędziowskich (legal indeterminacy) w wersji głoszącej, że sędzia w każdej sprawie dysponuje zbiorem racji pozwalających mu uzasadnić swoją decyzję. Innymi słowy, znaczy to, że każde rozstrzygnięcie może zostać uznane za zgodne z prawem²⁴. To stanowisko jest jednak niezmiernie trudne do obrony. Łatwiej bronić słabszej wersji tezy o niezdeterminowaniu decyzji stosowania prawa. Zgodnie z nią zbiór racji prawnych nigdy nie gwarantuje jednego i tylko jednego rozstrzygnięcia w trudnych sprawach. Wyżej zarysowane stanowisko stanowi przykład radykalnego głosu postulującego otwarcie dyskursu prawniczego na emocjonalny aspekt ludzkiego życia. Nie trzeba być jednak prawniczym radykałem, by aspekt ten dostrzegać, czego wyrazem zakres publikacji na temat związku prawa i emocji. Dotyczą one sposobów (ujętych deskryptywnie lub normatywnie) odzwierciedlenia w prawie konkretnych emocji lub różnych teorii na temat emocji, możliwości ulokowania teorii emocji w ramach określonych sposobów myślenia o prawie, wreszcie emocji, jakich doświadcza, może lub nie może doświadczać określony podmiot praktyki prawniczej (np. sędzia, adwokat, prokurator)²⁵. Polski

4. Emocje jako szansa dla bezstronności

Niżej zamierzam pokazać, że same właściwości procesu stosowania prawa oraz psychologiczna definicja emocji sprawiają, że zagrożenie dla postulatu bezstronności jest niewielkie. Właściwości procesu stosowania prawa oznaczają w tym miejscu rozciągnięcie go w czasie. Emocje, jeżeli przyjąć stanowisko, że trwają bardzo krótko i że mogą wpłynąć negatywnie na sędziego, stanowiłyby zagrożenie dla jakości decyzji, gdyby jej podjęcie było również aktem bardzo krótkim i gdyby ów krótki akt pokrywał się w czasie z okresem podlegania emocjom. Prawdopodobieństwo tego rodzaju zbieżności w czasie nie wydaje się jednak wysokie. Z tego więc punktu widzenia emocje nie stanowią zagrożenia dla procesu podejmowania decyzji przez sędziego. Z drugiej jednak strony decyzję finalną poprzedzają decyzje cząstkowe (interpretacyjna, walidacyjna, decyzja co do uznania faktów za udowodnione)²⁶, co z „matematycznego” punktu widzenia zwiększa prawdopodobieństwo wpływu emocji na podjęcie decyzji. Nie można jednak zapominać, że odróżnienie decyzji cząstkowych i decyzji finalnej jest modelowym ujęciem zjawisk, które w przypadku różnych sędziów i różnych spraw przebiegają odmiennie. Najczęściej w grę wchodzą chyba dwa sposoby podjęcia decyzji: 1) wypracowanie wstępnego nastawienia, gdy sędzia już na początku postępowania jest przekonany, jaką podejmie decyzję, a zeznania świadków i inne dowody przedstawiane podczas rozprawy nie są w stanie zmienić jego wstępnego nastawienia, oraz 2) psychologiczna sytuacja wahania się sędziego. Przywołując odróżnienie tzw. łatwych i trudnych spraw, można zauważyć, że sytuacje te byłyby charakterystyczne odpowiednio dla łatwych i trudnych przypadków stosowania prawa. Twierdzenie, że wstępne nastawienie sędziego jest wypracowywane w tzw. łatwych sprawach, a w trudnych sprawach sędzia do końca się waha i szczerze rozważa różne decyzyjne alternatywy, można potraktować jako albo hipotezę podlegającą sprawdzeniu, albo kryterium odróżnienia trudnych i łatwych spraw. Potraktuję je niżej jako kryterium. Sytuacja wstępnego nastawienia bywa zaprzeczeniem postulatu, który nazwę postulatem otwartości argumentacyjnej. Może on zostać uznany za treść postulatu bezstronności. Otwartość ta ma polegać na postawie polegającej na daniu szansy stronom, by przekonać sędziego. Jeżeli sędzia ten dysponuje owym wstępnym nastawieniem, jest ono wynikiem zakwalifikowania sprawy do określonego typu, znajomości linii orzeczniczej, a zatem i podstawy normatywnej rozstrzygnięcia. Pod wpływem jakich czynników sędzia taki mógłby zmienić zdanie? To zaś rodzi kolejne, bardziej ogólne, pytanie: Pod wpływem jakich czynników zmieniamy zdanie lub pod wpływem jakich czynników zajmujemy stanowisko? Twierdzę, że zasadniczo argumentacja nie odgrywa tutaj takiego znaczenia, jakie się jej przypisuje. W sporach światopoglądowych zbicie przedstawionych argumentów nie powoduje zmiany światopoglądu, ale poszukiwanie dalszych argumentów przez stronę, która w szczerości ducha przyznaje, że jej argumenty zostały zbite. To zaś w konsekwencji powoduje, że zasadne jest pytanie, na jakiej podstawie zajmowane jest stanowisko w tego

typu sprawach. W sporach światopoglądowych, które często dotyczą kwestii moralnych, będzie to wychowanie lub doświadczenie²⁷. Spory prawne rzadko miewają charakter światopoglądowy. Nawet jednak w sporach mających charakter techniczny, „czysto prawny”, które na pierwszy rzut oka z moralnością nie mają nic wspólnego, argumentacja może mieć trudności w spełnieniu perswazyjnej roli wobec jej adresata, czego przyczyną bywa sędziowski oportunizm idący czasem w parze z istnieniem wspomnianego wstępnego nastawienia. Rolę katalizatora otwartości argumentacyjnej w takiej sytuacji mogą odegrać emocje, a ściśle rzecz biorąc – mechanizm ich odczuwania, czyli empatia, pojmowana mniej jako współodczuwanie, a bardziej poznawczo jako zajęcie cudzej perspektywy²⁸. Poszukiwanie takiego katalizatora jest istotne, ponieważ postawa zamknięcia na argumenty może być uznana – wyłącznie w płaszczyźnie filozoficznoprawnej, a nie praktycznej – za naruszenie wymogu bezstronności²⁹. Możliwe są tutaj przynajmniej dwie sytuacje. Z pierwszym przypadkiem mamy do czynienia, gdy sędzia w trakcie procesu stosowania prawa już zdecydował, jakie podejmie rozstrzygnięcie, jednak nie daje tego po sobie poznać i prowadzi postępowanie dowodowe zgodnie z regułami. W myśl powyższego rozumienia nie jest bezstronny, ale zachowuje się, jak gdyby był bezstronny. W drugim przypadku sędzia nie wie, jakie podejmie rozstrzygnięcie, ale w trakcie rozprawy zdarza mu się „chwila słabości”, np. zdenerwuje się na stronę lub jej pełnomocnika. W myśl powyższego rozumienia bezstronności jest bezstronny, ale zachowuje się, jak gdyby bezstronny nie był. Uznanie trafności stanowiska, w myśl którego emocje mogłyby odgrywać taką rolę, prowadziłoby do zaskakującego na pierwszy rzut oka wniosku, że emocje mogą wyżej rozumianą bezstronność uratować, a nie stanowić dla niej zagrożenie. Nie twierdzę zatem, że emocje mają znaczenie przy podejmowaniu sędziowskich decyzji. To jest kwestia empiryczna i takimi właśnie metodami winna być rozstrzygana. Moja teza jest nieco inna: emocje mogą sprawić, że sędzia (arbiter) zacznie myśleć o sprawie nieco inaczej. Istnieje oczywiście niebezpieczeństwo, że np. wzruszony sędzia przestanie być bezstronny. Jeżeli bowiem wstępne nastawienie sędziego co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy było „błędne”, to jego zmianę pod ich wpływem można oceniać pozytywnie. Co jednak, jeżeli jest odwrotnie? Możliwość takiej sytuacji wymaga sprecyzowania postulatu uwzględnienia emocji. Może on np. oznaczać wezwanie do bardziej empatycznej postawy. Nie chodzi jednak o banalny, jak zauważa N.R. Feigenson, postulat, że sędzia ma być empatyczny, bo wówczas jest lepszym słuchaczem i lepiej rozumie strony, a zatem będzie podejmował lepsze rozstrzygnięcia. Autor ten chce potraktować tę kwestię w sposób możliwe najbardziej zbliżony do sposobu myślenia praktyków. W konsekwencji stawia pytanie, w jaki sposób decyzja empatyczna będzie różniła się w sposób korzystny od normalnej

praktyki. I odpowiada, że w płaszczyźnie normatywnej uwzględnienie empatii u podmiotu podejmującego decyzję powinno polegać na uwzględnieniu jej w rozpoznaniu, czy strona przedstawiająca dane twierdzenie ma interes zasługujący na prawną ochronę (kwestia faktyczna), zważeniu tego interesu („mieszanina” prawa i faktu) i zrozumieniu znajdującego się w sprawie prawa (kwestia faktyczna)³⁰. Inną propozycją jest wykorzystanie kategorii bezstronnego obserwatora, o której pisze A. Smith³¹. Kategorię tę M. Nussbaum przenosi do sytuacji podmiotu mającego wydać decyzję stosowania prawa³². A. Smith opisuje normę publicznej racjonalności w odniesieniu do osoby wyobrażonego bezstronnego obserwatora, którego udziałem są tylko uczucia i wyobrażenia będące elementem racjonalnego, publicznego oglądu świata. Obserwator ten nie jest pozbawiony uczuć. Przede wszystkim jest wyposażony w umiejętność zajęcia perspektywy osoby, której sytuację sobie wyobraża. Nie oznacza to jednak, że jego udziałem mają stać się emocje uczestnika. Kluczową sprawą jest znalezienie akceptowalnego poziomu emocji, który nie przekroczyłby granicy, za którą znajduje się już irracjonalność. Próbą znalezienia takiego poziomu jest właśnie wspomniana wyżej analogia. Polega ona na przywołaniu sytuacji widza oglądającego dramat na scenie lub czytelnika obcującego z dziełem literackim. W takiej sytuacji losy postaci są przedmiotem żywego zainteresowania obserwatora. Do pewnego stopnia utożsamia się z niektórymi postaciami. Jednocześnie nie istnieje w tym przypadku zagrożenie powstania takiego poziomu intensywności emocji, które sprawi, że obserwator uzna obserwowaną sytuację za element swojego życia³³. Jest to interesująca propozycja, którą można odczytywać jako próbę „oswojenia” emocji na potrzeby prawniczego dyskursu. Pozostaje sprawą otwartą, bo empiryczną, na ile może to być próba udana. Ważne jest jednak podejmowanie takich przedsięwzięć, bo – jak celnie pisze J. Królikowska – „nie sama ich [emocji i wartości] obecność jest najważniejszym problemem, lecz ukrycie ich treści oraz powodów ich znaczenia w zakreślaniu ram życia społecznego”³⁴.