Granice sporów interpretacyjnych w prawoznawstwie

1. Granice interpretacji prawniczej

Fundamentalnym pytaniem filozofii prawa jest kwestia granic interpretacji prawa. Pytanie to jest wieloznaczne. Interesować nas będzie tylko jedno z jego możliwych znaczeń⁴. Problem granic interpretacji chcemy rozpatrzyć tylko w odniesieniu do rozumowań interpretacyjnych w procesie stosowania prawa⁵. Interesuje nas raczej zagadnienie normatywne niż deskryptywne. Nie chodzi nam o to, jakiego rodzaju racje czy argumenty de facto stosują sędziowie, dokonując interpretacji prawa, ale raczej o to, jakie argumenty powinni, a przynajmniej jakie mogą stosować, a jakich nie wolno im stosować. Pytanie o granice interpretacji w przyjętym przez nas rozumieniu to pytanie o to, jakie racje w argumentacji interpretacyjnej są dopuszczalne, a jakie wykluczone. Ogólna idea tego rodzaju granic jest naszym zdaniem intuicyjnie akceptowana nie tylko przez prawników, ale w ogóle ludzi mających rudymentarną wiedzę o prawie. Problem ten można dobitnie zilustrować przykładem z innej dziedziny. Wyobraźmy sobie mecz piłki nożnej między drużynami skonfliktowanych państw. Jeżeli wygra drużyna gości, to zapewne wybuchną zamieszki. Sędzia meczu w taki sposób interpretuje reguły gry, aby nie dopuścić do zwycięstwa gości (np. nie uznaje zdobytej przez nich bramki). Zapewne wszyscy uznamy interpretację opartą na takiej racji za nieprawidłową, bo odwołującą się do niedopuszczalnych racji. Odwołujemy się tu do pojęcia racji, a nie motywu. Nie interesuje nas psychologiczny proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, lecz uzasadnienie tego rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie może być przecież uzasadnialne w oparciu o dopuszczalne racje, nawet jeżeli psychologiczne motywy jego podjęcia różnią się od racji uzasadniających. Podobny przykład można łatwo skonstruować na gruncie prawa. Sędzia przewiduje, że jeżeli zapadnie wyrok skazujący (lub uniewinniający), to wybuchną zamieszki rasowe.

Z tego powodu tak interpretuje prawo, aby wydać wyrok zaspokajający oczekiwania społeczne. Oczywiście, sędzia nie ujawni takiej racji w uzasadnieniu. Co by się jednak stało, gdyby ujawnił? Wszyscy raczej zgodnie powiemy: taka decyzja z prawnego punktu widzenia jest błędna. Sędzia nie powinien uzasadniać swojej decyzji przez odwołanie się do tego typu racji. Racje takie są niedopuszczalne. Zakres racji, które są dopuszczalne w rozumowaniu sędziowskim jest w jakimś stopniu ograniczony. Pewne racje uznajemy powszechnie za dopuszczalne, inne za niedopuszczalne, a co do jeszcze innych mamy wątpliwości. Być może jest tak, że pewne racje są obligatoryjne, przynajmniej w tym sensie, iż interpretacja całkowicie je pomijająca uznana zostanie za niedopuszczalną (np. interpretacja całkowicie ignorująca brzmienie interpretowanego tekstu prawnego)⁶. Gdyby nie istniały żadne granice dopuszczalnych racji interpretacyjnych, prawo nie stawiałoby żadnych granic dla decyzji sędziowskich. W takim przypadku nie byłaby w najmniejszym stopniu realizowana ochrona rozsądnych oczekiwań podmiotów prawa⁷, a na szwank narażony byłby ideał bezpieczeństwa prawnego. Uważamy, że ta wartość stoi u podstaw pojmowania prawa w świadomości społecznej (stanowi powszechnie akceptowany element tzw. folk theory, czyli potocznej teorii prawa), a zatem musi być uwzględniana przez każdą teorię prawa⁸. Zatem ochrona oczekiwań to wartość, którą muszą uwzględniać wszelkie teorie prawa, nawet te, które deklarują swój czysto deskryptywny charakter (jak np. pozytywizm prawniczy). Wartość ta może popaść w konflikt z innymi wartościami (np. sprawiedliwością materialną), a zatem podlega ważeniu, w wyniku którego musi także niekiedy ustąpić. Jednakże w każdym rozumowaniu interpretacyjnym wartość ta musi zostać wzięta pod uwagę (explicite lub implicite), stąd także normatywne teorie wykładni muszą ją uwzględniać, gdy formułują swoje kluczowe postulaty interpretacyjne. Wartość bezpieczeństwa prawnego, związana z  postulatem ochrony oczekiwań i gwarancją autorytetu racji prawnych, zasadniczo decyduje o tym, że lista racji, jakie wolno nam wziąć pod uwagę w uzasadnieniu jakichkolwiek decyzji interpretacyjnych jest ograniczona. Tylko niektóre z możliwych racji decyzji interpretacyjnych są racjami dopuszczalnymi. Takie racje określać będziemy jako „racje prawne” (co nie wyklucza tego, że mogą się one odwoływać do moralności, ekonomii itp.). Nie oznacza to oczywiście, że tylko te racje faktycznie uczestniczą w procesie decyzyjnym jako psychologiczne motywy decyzji. Jak podkreślają realiści prawniczy, psychologiczne motywy podejmowania decyzji w procesie sądowego stosowania prawa nierzadko dalece odbiegają od racji prawnych. Zagadnienie to jest dla nas nieistotne, gdyż postawione przez nas pytanie ma charakter pojęciowy i normatywny, a nie empiryczny.

2. Pozytywistyczna domena ograniczonych racji prawnych

Problematyka, którą chcemy się zająć stanowi pewną wersję wskazanego przez Fredericka Schauera problemu ograniczonej domeny prawa (limited domain of law):

Zamiast jednak mówić za F. Schauerem o „obowiązujących normach”, czy „ważnych źródłach decyzji” wolimy mówić o dopuszczalnych racjach decyzji interpretacyjnych. Należy zwrócić uwagę na to, że teza Schauera jest szersza, obejmuje bowiem zarówno decyzje interpretacyjne, jak i decyzje walidacyjne. Dla uproszczenia zajmiemy się jednak wyłącznie racjami decyzji interpretacyjnych. Teza o ograniczonej domenie prawa w naszym rozumieniu opiera się na odróżnieniu racji niedopuszczalnych i racji nietrafnych (błędnych lub fałszywych)¹⁰. W sporach interpretacyjnych oponenci używają rozmaitych argumentów opartych na różnorodnych racjach. Trzeba odróżnić: 1) argumenty, które inni uczestnicy sporu uznają za nietrafne, fałszywe, niemające zastosowania itp. i gotowi są je zbijać, przedstawiając odpowiednie kontrargumenty; 2) argumenty, które uznawane są za niedopuszczalne w dyskursie interpretacyjnym, a zatem niewymagające kontrargumentów. Argumenty drugiego rodzaju po prostu zasługują na zignorowanie i pominięcie. I tak np. argument odwołujący się do opinii wyrażonej przez przywódcę politycznego nie będzie poważnie traktowany, podczas gdy argument odwołujący się do literalnego brzmienia teksu prawnego, czy do intencji prawodawcy (choćby nawet błędny) będzie potraktowany poważnie jako wymagający kontrargumentacji. Jeżeli teza o ograniczonej domenie prawa jest prawdziwa, to powstaje pytanie, w jaki sposób ma być określony zakres dopuszczalnych racji interpretacyjnych. Atrakcyjnym punktem wyjścia dla określenia tego zakresu jest pojęcie normatywnej teorii interpretacji wprowadzone do polskiej teorii prawa przez Jerzego Wróblewskiego¹¹. Jednakże twierdzenie, że dopuszczalne racje wyznaczone są wyłącznie przez jedną normatywną teorię interpretacji jest oczywiście fałszywe. Jak wiadomo, zwykle w jednej i tej samej kulturze prawnej współistnieją różne normatywne teorie interpretacji. Okoliczność, że zwolennicy tych różnych teorii toczą pomiędzy sobą rozsądne spory świadczy o tym, iż uznają wzajemnie postulowane przez przeciwników racje interpretacyjne za dopuszczalne, choć niektóre z nich za błędne (nietrafne) lub fałszywe. Teoria J. Wróblewskiego jest oparta na odróżnieniu reguł interpretacyjnych pierwszego i drugiego stopnia¹². Reguły pierwszego stopnia, wśród których tradycyjnie wyróżnia się reguły językowe, systemowe i funkcjonalne są na ogół niekontrowersyjne. Nikt np. nie kwestionuje legitymacji reguły nakazującej odmiennie rozumieć dwa różne wyrażenia w tekście tej samej ustawy albo reguły zakazującej uznania fragmentu tekstu prawnego za zbędny. Podobnie jest z regułami wykładni funkcjonalnej i systemowej. Problem pojawia się dopiero wtedy, gry różne reguły pierwszego stopnia prowadzą

do odmiennych rezultatów. Konflikty takie są rozstrzygane przez reguły wykładni drugiego stopnia. Te właśnie reguły są kontrowersyjne, a zasadnicza różnica pomiędzy normatywnymi teoriami wykładni polega na tym, że przyjmują one różne reguły drugiego stopnia. Zatem racje interpretacyjne, odwołujące się do dowolnej reguły pierwszego stopnia, są dopuszczalne jako racje prawne. Mogą one, w konfrontacji z racjami odwołującymi się do innych reguł, zostać uznane za fałszywe lub nietrafne w odniesieniu do rozważanego problemu interpretacyjnego. Taka fałszywość, czy nietrafność musi jednak zostać uzasadniona przez odwołanie się do racji wskazanych przez reguły drugiego stopnia, przyjęte przez akceptowaną normatywną teorię wykładni. Odrzucanych racji nie można zignorować jako niedopuszczalnych, lecz należy podjąć z nimi dyskusję i wskazać argumenty przemawiające za ich niezastosowaniem w konkretnym przypadku. Zatem spory interpretacyjne dotyczą raczej rozstrzygania konfliktów pomiędzy racjami opartymi na regułach wykładni pierwszego stopnia, a nie na samej legitymacji tychże reguł. Sądzimy, że w kontynentalnej kulturze interpretacyjnej za niedopuszczalny uznany zostanie argument kwestionujący generalnie legitymację reguł wykładni językowej, systemowej lub funkcjonalnej, czy jakiegoś rodzaju wnioskowania prawniczego (np. wnioskowania a fortiori). Dopuszczalne będzie natomiast zakwestionowanie zastosowania określonej reguły czy określonego wnioskowania w jakimś konkretnym przypadku¹³. W kontynentalnej kulturze prawnej – co do zasady – żadna metoda wykładni nie jest odrzucana in toto. Wróćmy jednak do zasadniczego zagadnienia. Jeżeli prawo jest „ograniczoną domeną”, to pewne racje w procesie interpretacji prawa są, co do zasady, nielegitymowane, nie mogą być one uznane za dopuszczalne racje prawne. Teza głosząca, że prawo stanowi „ograniczoną domenę” jest elementem pozytywistycznego paradygmatu myślenia o prawie. Koncepcje nie-pozytywistyczne tezę o limited domain na ogół explicite odrzucają. Dworkinowski sędzia Herkules powinien rozważyć wszystkie możliwe racje, odpowiednio je zbalansować i na podstawie takiego zbalansowania podjąć decyzję jedynie słuszną. Żadna racja nie może być przez sędziego Herkulesa a limine odrzucona, choć oczywiście pewne racje mogą zostać uznane za nietrafne lub niemające zastosowania¹⁴. Skoro pozostajemy w paradygmacie myślenia pozytywistycznego, to określając zbiór dopuszczalnych racji odwołajmy się do rozważań stojących u podstaw Hartowskiego ujęcia reguły uznania. Rule of recognition w ujęciu Herberta L.A. Harta jest regułą społeczną, konstytuowaną przez zachowania i postawy urzędników (sędziów) danego porządku prawnego¹⁵. Dla Harta praktyka konstytuująca regułę uznania ma charakter konwencjonalny, gdy powszechna w danej grupie zgodność działania z pewnymi wzorcami stanowi przynajmniej część racji (part of the reason) dla akceptacji tych wzorów przez indywidualnych członków tej grupy. Reguła uznania jako reguła społeczna nie jest częścią systemu prawnego, w związku z tym nie ma sensu mówić o jej obowiązywaniu. Stoi

ona jednak u podstaw systemu prawnego, a jej funkcja polega na określeniu kryteriów rozpoznawania obowiązujących norm prawnych. Reguła społeczna istnieje w pewnej grupie społecznej wtedy, gdy są spełnione trzy warunki: 1) większość członków tej grupy regularnie zachowuje się zgodnie z treścią tej reguły; 2) dla większości członków tej grupy fakt powszechnego praktykowania tej reguły stanowi rację dla działania zgodnie z nią oraz 3) członkowie grupy są skłonni do wywierania presji na innych członków grupy, by ci zachowali się zgodnie z tą regułą. Reguła uznania wyznaczona jest zatem przez pewne fakty społeczne. Dość rozpowszechnione jest traktowanie reguły uznania jako konwencji, np. koordynacyjnej w sensie Davida Lewisa (choć sporne jest m.in. to, czy takie ujęcie reguły uznania pozwala na wyjaśnienie normatywności prawa)¹⁶. Reguła uznania opiera się na zasadniczej zgodzie pewnej grupy osób (urzędników) co do kryteriów rozpoznawania źródeł prawa, a przez to zgoda ta staje się niejako fundamentem systemu prawnego. Powstaje więc pytanie, czy także reguły interpretacyjne są wyrazem pewnej konwencji przyjętej przez środowisko prawników, a w szczególności urzędników (sędziów) danego porządku prawnego (tj., czy zakres dopuszczalnych racji w kwestiach interpretacyjnych jest sprawą konwencji). Oznaczałoby to, że właściwie pozytywistyczne założenie o istnieniu „ograniczonej domeny racji prawnych” znajduje swoje zastosowanie także do teorii interpretacji (wykładni) prawa. Twierdzenie to jest interesujące, gdyż zazwyczaj pozytywiści oddzielają sztywno ogólne teorie prawa i teorie interpretacji prawa. Należy zatem rozważyć możliwość, że choć ogólne teorie prawa typu pozytywistycznego nie formułują explicite żadnych reguł interpretacyjnych, to proponowana przez nie idea prawa opartego na zidentyfikowanym historycznie fakcie społecznym ogranicza zakres dopuszczalnych teorii wykładni. Osobną kwestią, którą rozważymy na końcu opracowania będzie istnienie ograniczeń innej, bardziej ogólnej natury.

3. Konwencjonalny charakter reguł wykładni

Argumenty za odrzuceniem tezy, że reguły interpretacji opierają się na konwencji koordynacyjnej można sformułować następująco¹⁷. Po pierwsze, trudno jest zidentyfikować problem koordynacyjny, który miałby zostać rozwiązany przez przyjęcie tych reguł. Po drugie, nawet jeżeli problem taki zidentyfikuje się na bardzo wysokim poziomie ogólności (zapewnienie możliwie wysokiej jednolitości wykładni), to reguły interpretacyjne nie mają zasadniczej właściwości konwencji, a mianowicie nie są arbitralne. W teorii konwencji podkreśla się to, że każdy problem koordynacyjny może zostać rozstrzygnięty na wiele różnych sposobów, a istota konwencji polega na tym, iż wybiera się arbitralnie jeden z tych sposobów (np. ruch prawostronny na drogach), choć z punktu widzenia rozwiązania problemu koordynacyjnego równie dobrym rozwiązaniem byłby ruch lewostronny¹⁸. Reguły interpretacyjne tego warunku nie spełniają. Nie są one (a przynajmniej przeważająca ich część) arbitralne, gdyż oparte są na pewnych wartościach moralności politycznej, stojącej u podstaw porządku prawnego (np. formalna sprawiedliwość, pewność prawa, skuteczność prawa, słuszność prawa, a także elastyczność prawa). Reguły interpretacyjne mogą być akceptowane lub krytykowane jako słusznie

i niesłuszne, uzasadnione lub nieuzasadnione w świetle przyjętych wartości. Stąd też nie mają one przymiotu arbitralności. Po trzecie, konwencja zakłada fundamentalną (choć zapewne nie bezwyjątkową) zgodność zachowań. Konwencja jeżdżenia prawą stroną drogi upadłaby, gdyby nazbyt wielu kierowców zaczęło jeździć lewą stroną. Reguły interpretacji takiej zgodności nie zachowują, choćby dlatego, że interpretatorzy skłonni są do stosowania odmiennych reguł wykładni dla tego samego problemu interpretacyjnego, a zastosowanie odmiennych reguł prowadzi do rozbieżnych wyników. Te proste argumenty mają pewną dozę trafności, lecz wydaje nam się, że konkluzja polegająca na całkowitym zakwestionowaniu konwencjonalności reguł interpretacyjnych jest przesadna. Po pierwsze, interpretatorzy stoją jednak przed ogólnym problemem koordynacyjnym. Jak podkreśliliśmy wyżej, gdyby nie istniały żadne granice dopuszczalnych racji interpretacyjnych, prawo nie stawiałoby żadnych granic dla decyzji sędziowskich, a zatem decyzje te nie byłyby w najmniejszym stopniu przewidywalne. Wartość bezpieczeństwa prawnego stoi u podstaw pojmowania prawa w świadomości społecznej (stanowi powszechnie akceptowany element tzw. folk theory prawa). Interpretatorzy nie mogą tej wartości zignorować, a zatem muszą oglądać się na to, co robią inni; pojawia się więc problem koordynacyjny, którego rozwiązanie wymaga przyjęcia jakiejś konwencji. Ta właściwość interpretacji prawniczej odróżnia ją od interpretacji literackiej czy dzieł sztuki. Po drugie, przyjęcie określonych reguł interpretacyjnych może być arbitralne z punktu widzenia rozstrzygnięcia problemu koordynacyjnego (inny zestaw reguł mógłby równie dobrze prowadzić do jednolitości rozstrzygnięć). Należy odróżnić arbitralność w sensie mocnym i słabym. Arbitralność mocna polega na dowolnym wyborze jednego z możliwych rozstrzygnięć problemu koordynacyjnego (np. przez rzut monetą). Arbitralność słaba polega na wyborze jednego z rozstrzygnięć w oparciu o jakieś kryterium nieodnoszące się do rozstrzyganego problemu koordynacyjnego. Choć z punktu widzenia konkretnego problemu koordynacyjnego rozmaite rozstrzygnięcia są sobie równoważne, to jednak z innego punktu widzenia jedno rozstrzygnięcia może być lepsze od innych. I tak przypisanie konwencjonalnego znaczenia światłu czerwonemu i zielonemu jest arbitralne z punktu widzenia koordynacji ruchu drogowego, natomiast niekoniecznie jest arbitralne z innego punktu widzenia, np. z punktu widzenia estetyki czy kognitywistyki¹⁹. Stąd też można uznać, że reguły interpretacyjne są arbitralne w słabym sensie, gdyż ich wybór, choć obojętny z punktu widzenia rozstrzyganego problemu koordynacyjnego, może kierować się względami odwołującymi się do wartości politycznej moralności, stojącej u podstaw porządku prawnego (np. dążenia do zapewnienia powszechnej zrozumiałości tekstów prawnych lub dążenia do zapewnienia spójności i skuteczności prawa). Wreszcie sporność reguł (konflikty pomiędzy poszczególnymi regułami) nie musi przekreślać ich konwencjonalnego ugruntowania, jeśli uznamy, że kwestią konwencji jest przyjęcie pewnego zestawu reguł interpretacyjnych, które określa się jako „powszechnie

akceptowane reguły”²⁰. Taki zestaw reguł wyznacza pole dyskursu interpretacyjnego, aczkolwiek nie przesądza jeszcze o wyniku interpretacji. Dopuszczenie tych racji nie przesądza jeszcze o ich trafności. Niemniej odrzucenie racji interpretacyjnych, wskazanych przez którąkolwiek z powszechnie akceptowanych reguł wymaga kontrargumentacji. I tak np. jeżeli jeden z interpretatorów powołuje się na regułę a contrario, a drugi na regułę a simile, to żaden z nich nie może zignorować argumentacji oponenta i powinien uzasadnić, dlaczego właśnie jego reguła przeważa przy rozstrzyganiu danego zagadnienia interpretacyjnego. Konwencjonalność reguł interpretacyjnych ujawnia się jeszcze w innym aspekcie. Mianowicie ich stosowanie jest bezrefleksyjne w tym sensie, że powołanie się na powszechnie akceptowane reguły nie wymaga uzasadnienia aksjologicznego. Wystarczającą legitymacją do ich zastosowania jest właśnie to, że są one konwencjonalnie przyjęte. Większość z tych reguł odznacza się słabą arbitralnością, gdyż wprawdzie są one arbitralne z perspektywy rozstrzygnięcia problemu koordynacyjnego, lecz nie są arbitralne z punktu widzenia wartości politycznych. Wartości te jednak nie muszą być każdorazowo przywoływane jako racje dla zastosowania tych reguł. Pozwala to na redukcję kompleksowości rozstrzygnięć interpretacyjnych, gdyż powołanie się na jedną z ogólnie akceptowanych reguł zwalnia interpretatora od przedstawienia aksjologicznego uzasadnienia tej reguły²¹. Teza o konwencjonalności reguł wykładni odnosi się zasadniczo do reguł pierwszego stopnia (a ściślej: sprowadza się do tezy, że reguły te są rozpoznane publicznie – konwencjonalnie – jako dopuszczalne racje w dyskursie prawniczym). Jednakże rozstrzygnięcia konfliktów między regułami pierwszego stopnia niekoniecznie opierają się na tak rozumianej konwencji. W modelu J. Wróblewskiego konflikty takie są rozstrzygane przez reguły drugiego stopnia, usystematyzowane w postaci normatywnej teorii wykładni. Zasadnicza różnica między regułami pierwszego i drugiego stopnia polega na tym, że teorie wykładni obejmujące reguły drugiego stopnia mogą nie być w pełni skonwencjonalizowane w powyższym sensie. Trudno jest bowiem mówić o „powszechnie przyjętych” regułach drugiego stopnia (być może z wyjątkiem pewnych reguł drugiego stopnia stosowanych w dziedzinie prawa karnego lub prawa podatkowego). Z kolei w przypadku tzw. linii orzeczniczych mamy do czynienia co najwyżej z powszechnym przyjęciem pewnej strategii interpretacyjnej (opartej na założeniach wybranej teorii wykładni), znajdującej zastosowanie jedynie do pewnego, wąskiego zakresu przypadków (typów-sytuacji). Wskazana różnica bierze się stąd, że reguły pierwszego stopnia uzasadnione są przez rozmaite wartości moralności politycznej. Konflikt pomiędzy nimi pojawia się wtedy, gdy wartości te w jakimś konkretnym przypadku pozostają w niezgodzie, prowadząc w praktyce do odmiennych rezultatów interpretacyjnych (co jest często występującą sytuacją). Reguły drugiego stopnia mają tę niezgodność usunąć. Jednakże, z uwagi na brak ogólnie przyjętej hierarchii wartości moralności politycznej, każde takie rozstrzygnięcie może być kontrowersyjne, nawet pomiędzy takimi interpretatorami, którzy

– co do zasady – akceptują ten sam zbiór wartości moralności politycznej, lecz inaczej je hierarchizują. Zastosowanie w praktyce odmiennych teorii wykładni, określających inne reguły drugiego stopnia, może prowadzić do odmiennych rezultatów interpretacyjnych. Powstaje wtedy spór, który za Ronaldem Dworkinem, można określić jako spór teoretyczny²². W przypadkach, w których już zwyczajowo przyjęto pewne rodzaje „rozwiązań interpretacyjnych” drugiego stopnia (linie orzecznicze dla określonych typów sytuacji, specyfika pewnych gałęzi prawa), spór taki powstanie, jeśli strona wprowadzająca „nową” interpretację w oparciu o inną teorię wykładni wykaże, że jej zastosowanie jest bardziej zasadne²³. W kontekście powyższych rozważań powstaje pytanie, jakie są granice teoretycznych sporów interpretacyjnych. Innymi słowy, jakie kryteria muszą być spełnione, by interpretacja opierająca się na określonej normatywnej teorii wykładni została uznana za interpretację dopuszczalną. Poniżej postaramy się pokazać, w jaki sposób problem ten wiąże się z dyskutowanym wcześniej założeniem o „ograniczonej domenie” racji prawnych. Kwestia ta jawi się szczególnie interesująco na gruncie tych nowoczesnych teorii pozytywistycznych, dla których ważnym celem teoretycznym jest uwzględnienie istotnego znaczenia zjawiska sporów teoretycznych w siatce pojęciowej ogólnej teorii prawa.

4. Interpretacyjne spory teoretyczne a pozytywizm prawniczy

Według R. Dworkina centralnym zjawiskiem w dyskursie prawniczym są spory teoretyczne, tj. spory o to, „czym w istocie jest prawo […], nawet jeżeli uzgodni [się], jakie ustawy zostały uchwalone [i] co [myślano] o nich w przeszłości”²⁴. Przeciwstawia on je sporom empirycznym, w których przypadku panuje zgoda między prawnikami „co do podstaw prawa” („gdy prawdziwość albo fałszywość jakichś lepiej znanych twierdzeń przesądza o prawdziwości lub fałszywości konkretnych twierdzeń prawnych”), ale jednocześnie panuje spór co do tego, czy te podstawy są zrealizowane w konkretnej sprawie (np. zgoda co do tego, że podstaw decyzji należy poszukiwać w ustawach, ale spór co do tego, czy dana ustawa rzeczywiście obowiązuje, a więc spór co do tego, czy pewien historyczny prawotwórczy fakt miał miejsce). Na gruncie Dworkinowskiej metodologii (konstruktywizm) można mieć jednak wątpliwości, czy „czyste” spory interpretacyjne mogą w ogóle mieć miejsce (w rzeczy samej, w późniejszej twórczości R. Dworkin koncentruje się raczej na twierdzeniu, że spory teoretyczne stanowią centralne zjawisko w prawie)²⁵. Akceptacja powyższego podziału prowadzi do wniosku, że spory interpretacyjne nie są sporami „empirycznymi” w rozumieniu R. Dworkina, gdyż dotyczą raczej tego, jak rozumieć, pragmatycznie rzecz ujmując, „rzeczywiste skutki” danego faktu prawotwórczego. Zwracamy przy tym uwagę, że dwa różne fakty prawotwórcze mogą w rzeczywistości prowadzić do praktycznie tożsamych skutków, podczas gdy jeden i ten sam fakt prawotwórczy, w przypadku istnienia kilku równoważnych, rozpowszechnionych praktyk interpretacyjnych – do różnych skutków. Innymi słowy: tzw. jednolitość orzecznictwa jest funkcją zarówno źródeł prawa, jak i teorii ich interpretacji, czy szerzej – metodologii stosowania prawa. Z pragmatycznego punktu widzenia nie ma większej różnicy

pomiędzy przypadkami, w których odmienne źródła doprowadzą w świetle różnych metod wykładni do tych samych rezultatów a przypadkami, w których zgodnie przyjęte źródła są identycznie interpretowane. Mutatis mutandis spór teoretyczny pojawi się zarówno wtedy, gdy przy założeniu tych samych źródeł są one inaczej interpretowane, jak i wtedy, gdy identyczne zasady wykładni zostaną zastosowane do odmiennych źródeł. Pomijamy tu trzecią możliwość, że nie ma zgody zarówno co do źródeł, jak i ich zinterpretowanych „rezultatów”. Dale Smith wyróżnia w teorii R. Dworkina cztery rodzaje sporów teoretycznych: dwa rodzaje sporów „płytszych” i dwa rodzaje sporów „głębszych”. Pierwsze to: 1) spory o to, jakie są źródła prawa w danym porządku prawnym oraz 2) spory o to, jaki wpływ ma dane źródło prawa na treść prawa. Drugie to: 3) spory o to, co sprawia, że źródła prawa są takie, a nie inne oraz 4) spory o to, co sprawia, że źródło prawa ma taki, a nie inny wpływ na treść prawa²⁶. Interpretacyjne spory teoretyczne należeć będą na pewno do kategorii 2) i 4), przy czym przy przyjęciu bardziej radykalnej i charakterystycznej dla późnego Dworkina tezy o tym, że to, jakie są „podstawy prawa” zależy od przyjętej „metodologii interpretacyjnej”, do sporów interpretacyjnych w nieco szerszym znaczeniu można zaliczyć także dwa pozostałe rodzaje sporów teoretycznych²⁷. Przyjęcie tej ostatniej tezy opiera się na założeniu, że dualizm przedmiotu i interpretacji w ostatecznym rozrachunku upada (co nie wyklucza, że może mieć wartość propedeutyczną). Z filozoficznego punktu widzenia to dualistyczne założenie jest równie kontrowersyjne, jak jego odrzucenie (i tak np. akceptacja tego rodzaju dualizmu jest raczej wyuczona w szkołach prawniczych). Istotne jest jednak to, że nawet bez przyjmowania radykalnej tezy odrzucającej wspomniany dualizm można mówić o interpretacyjnych sporach teoretycznych kategorii 2) i 4). W anglosaskim dyskursie teoretyczno-prawnym poświęcono wiele miejsca rozważeniu zasadności antypozytywistycznej argumentacji R. Dworkina, w tym twierdzeniu, że pozytywizm prawniczy jako teoria zasadniczo „konwencjonalistyczna” nie radzi sobie z wyjaśnieniem centralnego dla praktyki prawnej zjawiska sporów teoretycznych. Przeciwko temu twierdzeniu pozytywiści podnosili szereg kontrargumentów, m.in.: 1) że nie jest jasne, czy pozytywizm jest rzeczywiście teorią „konwencjonalistyczną”²⁸; 2) że spory teoretyczne nie są centralnym zjawiskiem w ramach praktyki prawnej, więc argument Dworkina nie jest argumentem obalającym pozytywizm²⁹, czy wreszcie że 3) bardziej „refleksyjny” pozytywizm, oparty na pewnych wersjach teorii faktów instytucjonalnych, jest w stanie niejako „akomodować” przynajmniej pewne rodzaje sporów teoretycznych³⁰. Zdaniem R. Dworkina nawet jeżeli (post-)Hartowski pozytywizm jest w stanie uznać spory empiryczne dotyczące wyłącznie tego, czy jakiś fakt prawotwórczy nastąpił w przeszłości, to nie jest w stanie uwzględnić sporów dotyczących tego, jakie czynniki są rzeczywiście „prawnie” istotne. Tymczasem spory teoretyczne – czy to dotyczące podstaw prawa rozumianych jako źródła, czy to podstaw rozumianych jako reguły czy zasady

określania treści prawa na podstawie tych źródeł – dotyczą właśnie tych „prawnie” istotnych czynników, które wcześniej określaliśmy jako „racje prawne”. Dwie pozytywistyczne odpowiedzi na argument R. Dworkina zdają się istotne. Według pierwszej z nich, spory teoretyczne nie stanowią zjawiska centralnego, lecz zjawisko ważne, choć marginalne. Taki kierunek argumentacji przyjmuje Brian Leiter³¹. Argumentacja ta dotyczy przy tym zasadniczo podstaw prawa rozumianych węziej, tj. jako źródła prawa. B. Leiter zwraca uwagę, że spory o nie toczą się czasem w sądach najwyższych instancji (i sądach konstytucyjnych), ale nie powstają prawie nigdy w sądach instancji niższych. Ten argument empiryczny nie kwestionuje możliwości wystąpienia tego typu sporów w niższych instancjach, a jedynie potwierdza trafność pozytywistycznej intuicji, zgodnie z którą musi istnieć w systemie prawa fundamentalna zgoda co do tego, co jest prawem. Argument ten pozostaje także zgodny z inną pozytywistyczną intuicją, że identyfikacja źródeł prawa i proces interpretacji prawa, to dwa różne procesy. Oparta na tych argumentach odpowiedź pozytywistyczna nakazuje uznać ograniczone znaczenie sporów teoretycznych w ściślejszym sensie oraz wykluczyć ze zbioru sporów teoretycznych typowe spory interpretacyjne. Kwestia metodologii interpretacyjnych stoi bowiem, zdaniem podnoszących tego rodzaju argumenty pozytywistów, poza zainteresowaniem pozytywizmu jako ogólnej teorii prawa³². Choć powyższa odpowiedź ma sporą moc perswazyjną, to jednak opiera się na dogmatycznym założeniu, że ogólna odpowiedź na filozoficzne pytanie „czym jest prawo” sama nie wyznacza w ogóle treści prawa. Tymczasem, o ile pozytywizm (jako ogólna teoria prawa) nie jest faktycznie ściśle związany z jedną metodologią interpretacyjną, o tyle przynajmniej wyklucza niektóre z nich (np. wykluczona jest taka metoda interpretacji, która całkowicie ignoruje „prawnie” rozpoznane źródła). Najistotniejszym argumentem w sporze o to, czy praktyki interpretacyjne powinny być postrzegane jako część ogólniejszej praktyki prawnej, mającej znaczenie dla określenia zawartości systemowej reguły uznania jest raczej jednak argument następujący: zarówno kryteria tego, co jest prawem (źródła prawa), jak i kryteria rozumienia (interpretacji) tych źródeł są ustalone konwencjonalnie, a konwencje stojące u ich podstaw realizują dokładnie ten sam cel (jakim jest maksymalna realizacja ideału pewności prawa), zatem oddzielenie procesu identyfikacji od procesu interpretacji prawa jest arbitralne i sztuczne. Problem ten jest szczególnie widoczny w przypadku teorii, które wprowadzają szersze rozumienie pojęcia samej „praktyki prawnej” niż tradycyjny Hartowski pozytywizm. Na gruncie pozytywistycznej teorii planowania Scotta Shapiro czy instytucjonalnej teorii Alani Golanskiego przynajmniej niektóre praktyki interpretacyjne stanowią element konwencjonalnych praktyk instytucjonalnych. Nawet jednak na gruncie tych teorii powstanie problem kwalifikacji sporów meta-interpretacyjnych, a więc sporów o to, która normatywna teoria interpretacji powinna być zastosowana do interpretacji prawa, szczególnie w kontekstach wcześniej nieznanych. Odpowiedź na to pytanie wymaga jednak w pierwszej kolejności określenia kryteriów decydujących o tym, jakie teorie wykładni są w ogóle dopuszczalne w dyskursie.

Kryteria te mają – w naszym przekonaniu – dwojaki charakter: są to kryteria określone przez same teorie pozytywistyczne, ale są to też kryteria ogólniejszej, meta-teoretycznej (filozoficznej) natury. Spory teoretyczne stanowią problem graniczny dla tradycyjnych teorii prawa takich jak pozytywizm: to w końcu spory między różnymi teoriami tego samego przedmiotu. W przypadku omawianych teorii pozytywistycznych sytuacja jest następująca: teorie te, jako ukierunkowane na pewne fakty społeczne (konwencjonalne, instytucjonalne), muszą podjąć próbę włączenia spornych zjawisk w ramy tych faktów; z drugiej jednak strony, muszą zachować powściągliwość na tyle, aby nie zatracić swej pozytywistycznej natury. Akceptacja Dworkinowskiej idei (interpretacyjnych) sporów teoretycznych z całym towarzyszącym jej bagażem konstruktywistyczno-moralnym byłaby dla pozytywizmu całkowicie destrukcyjna. Poza zakresem naszych rozważań pozostawiamy jednak to interesujące pytanie, czy nawet częściowa akomodacja zjawiska sporów teoretycznych (w tym interpretacyjnych) na gruncie pozytywizmu nie podważa natury pozytywizmu.

5. Pozytywistyczne kryteria dopuszczalności teorii interpretacyjnych

Wskazani autorzy pozytywistyczni sami wprowadzają explicite pewne ogólne kryteria selekcji teorii dopuszczalnych. I tak S. Shapiro uzależnia dopuszczalność zastosowania określonej normatywnej teorii interpretacyjnej od zidentyfikowanego rzeczywistego poziomu zaufania, jakim twórca systemowego planu centralnego (czyli po prostu prawodawca) obdarzył podmioty stosujące prawo. Tym samym nie przesądza on in abstracto, która normatywna teoria wykładni powinna znajdować powszechne zastosowanie, a jedynie wskazuje na kryterium (normatywne, choć stopniowalne), które powinno znaleźć zastosowanie przy podjęciu takiej meta-interpretacyjnej decyzji w odniesieniu do danego systemu prawa³³. Z jednej strony akceptuje on tezę, że czym innym jest dyskusja na temat ogólnego pojęcia prawa, a czym innym dyskusja na temat stosowania (interpretacji) prawa; jednocześnie zaś twierdzi, że już na gruncie ogólnej dyskusji na temat pojęcia prawa musimy powiedzieć coś istotnego, choćby in abstracto o determinantach dopuszczalnej interpretacji prawa. Teoria prawa jako planu pozostaje w zamyśle autora teorią pozytywistyczną, ponieważ odwołuje się do faktu społecznego w postaci centralnego, ogólnego planu akceptowanego przez uczestników „gry prawnej”, ale też poniekąd do ogólnej „intencji” prawodawcy, który taki plan powołał do życia. Racjonalnie planujący prawodawca myśli o interpretacji, bo to od niej zależy w jaki sposób jego ogólny plan będzie w praktyce realizowany; dla realizacji swoich założeń wprowadza określone urządzenia instytucjonalne, dokonując tym samym dystrybucji zaufania na podmioty stosujące prawo. Tam, gdzie dystrybucja jest daleko idąca, a podmiotom pozostawiona swoboda rozstrzygania, tam są dopuszczalne „bogatsze” metodologie interpretacyjne, w tym te, które odwołują się do argumentów moralnych (wtedy teoretyczne qua meta- -interpretacyjne spory mają charakter moralny). Podobną strategię, choć zakładającą nieco inaczej sformułowane obostrzenia wobec dopuszczalnych metodologii interpretacyjnych, przedstawia A. Golanski. Odrzuca on Dworkinowską tezę, że najlepsza interpretacja jakiegoś wycinka praktyki prawnej musi mieć charakter moralny (tj. musi uzasadniać tę praktykę z moralnego punktu widzenia). A. Golanski twierdzi, że pozytywizm pozwoli odeprzeć krytykę Dworkina, jeśli wykaże,

że możliwe są spory teoretyczne, które z jednej strony są ograniczone pewnymi założeniami systemowymi, a z drugiej – nie mają charakteru moralnego. Jeśli przyjmiemy, że system prawa to system reguł konstytuujących i regulujących działanie instytucji prawa, wówczas kluczowe jest pytanie o zakres dookreślenia tego rodzaju reguł. Poziom precyzacji reguł jest odwrotnie proporcjonalny do zakresu uznania, jakim obdarzeni są urzędnicy i sędziowie stosujący prawo. Istotnym czynnikiem konstytutywnym dla reguł instytucjonalnych są intencje ich twórców. W świetle tego założenia, reguły muszą spełniać wymóg minimalnej precyzji choćby w ten sposób, że musi być możliwe jednoznaczne przypisanie odpowiednich „funkcji statusowych” tym regułom i muszą być one ogólnie komunikowalne jako reguły prawne. Muszą więc odznaczać się jakąś minimalną treścią i tym samym wyznaczać w jakiś sposób zakres powinnego zachowania – w ten sposób reguła nie będzie pozwalać na uzgodnienie z nią dowolnego sposobu postępowania. Zastosowanie reguły w praktyce może jednak wymagać wzięcia pod uwagę także dodatkowych czynników; pewne jest jednak, że każdy zabieg „interpretacyjny” musi wziąć pod uwagę przynajmniej konstrukcyjne zasady systemu. Pozytywistyczna teoria A. Golanskiego dokonuje niejako „inkluzji” pewnych minimalnych wymagań interpretacyjnych do tych założeń konstrukcyjnych systemu. Te „minimalne wymagania” interpretacyjne obejmują standardy precyzji i intencjonalności reguł (dotyczące: ogólności, jasności, zrozumiałości, spójności, zdolności do bycia przestrzeganym, które wskazują kierunek interpretacji w konkretnych przypadkach). Widać jednak jasno, że „kryteria instytucjonalne”, o których pisze A. Golanski, służą przede wszystkim demarkacji pewnej domeny racji, które mogą być rozpoznane jako „prawne”, ewentualnie sugerują pewne typy zabiegów interpretacyjnych, które mogą być zastosowane w systemie bez odwołania do racji innych rodzajów (w tym racji moralnych). Twierdzenia A. Golanskiego i S. Shapiro wydają nam się częściowo zgodne z przyjętym wcześniej w tym artykule twierdzeniem, że samo odwołanie się do reguł interpretacyjnych pierwszego stopnia – w typowych kontekstach interpretacyjnych – nie wymaga podania uzasadnienia aksjologicznego, gdyż uzasadnienie to jest niejako systemowo już założone, wpisane w konstrukcyjne założenia systemu prawa (który istnieje dzięki występowaniu pewnych konwencjonalnych faktów społecznych). Podobna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku utrwalenia się w doktrynie i orzecznictwie kilku równoprawnych linii interpretacyjnych. Linie te zostaną rozpoznane jako dopuszczalne z uwagi na to, że są oparte na równoprawnych metodologiach interpretacyjnych. Wydaje się jednak, że potrzeba uzasadnienia aksjologicznego (moralnego) pojawia się nieuchronnie w sytuacjach odwołania się do normatywnych teorii wykładni (albo: każde takie odwołanie jest de facto oparte na argumentacji z zakresu moralności politycznej) w przypadkach nowych i „trudnych”, np. takich, w których nie istnieje żadna „utarta” linia orzecznicza. W takich sytuacjach postulowane reguły drugiego stopnia nie mają jeszcze umocowania „instytucjonalnego”. Nie mamy tu do czynienia z teoretycznym sporem „instytucjonalnego” rodzaju, w którym strony prezentują odmienne odpowiedzi na pytanie: „jakie są fakty społeczne, które – kształtując takie, a nie inne formy prawa – dają taki, a nie inny prawny rezultat?”³⁴, bo żadne tego typu fakty jeszcze nie istnieją. Zatem geneza sporów meta-interpretacyjnych, rozumianych jako spory między normatywnymi teoriami wykładni, nie może być w całości wyjaśniona przez odwołanie do „pozytywistycznej” i „konwencjonalnej” mechaniki.

Ograniczenia wobec dopuszczalnych racji interpretacyjnych proponowane na gruncie wskazanych teorii pozytywistycznych są następujące. Po pierwsze, jeżeli założenia zgodnych z nimi teorii interpretacyjnych są – przynajmniej w pewnych powtarzalnych kontekstach – powszechnie przyjęte i pozostają w zgodzie z ogólnymi „intencjami” czy „planami” prawodawcy, to tym teoriom interpretacyjnym przysługuje ogólne domnie- manie dopuszczalności w dyskursie interpretacyjnym. Domniemanie to upada jednak w pewnych szczególnych kontekstach interpretacyjnych (czy to wyznaczonych specyfiką gałęzi prawa, czy to specyfiką sytuacji interpretacyjnej). W ten sposób, jak sądzimy, pewne racje interpretacyjne (np. a simile) zostały uznane za niedopuszczalne w pewnych kontekstach interpretacji karnoprawnej czy podatkowej. Wykazano bowiem, że stosowanie tych strategii niweczyło instytucjonalnie założone cele i wartości charakterystyczne dla tych gałęzi prawa. Po drugie, choć powyżej przywołane wersje pozytywizmu nie wykluczają występowania sporów między normatywnymi teoriami wykładni, to nakładają na te teorie pewne ogólne ograniczenia związane – co jest właściwie nieco zaskakujące w przypadku teorii pozytywistycznych – z akceptacją pewnej postaci „zasady rządów prawa” czy „wewnętrznej moralności prawa”. Teorie te, mówiąc w skrócie, muszą wprowadzać określone reguły drugiego stopnia w zgodzie z podstawowymi i powszechnie akceptowanymi wartościami, które ma realizować prawo³⁵. Widać to szczególnie dobrze na gruncie teorii A. Golanskiego, gdzie teoria dotycząca natury prawa określa pewne minimalne wymogi, jakie musi spełniać teoria interpretacyjna. Nie określa jednak wymogów „maksymalnych”: stąd możliwe jest wprowadzenie podziału na poza-moralne spory interpretacyjne (między teoriami wykładni realizującymi jedynie minimalistyczne założenia) i spory moralne, tj. ściśle Dworkinowskie spory między teoriami „bogatszymi” (przedstawiającymi dodatkowe, poza-systemowe aksjologiczne uzasadnienie). A. Golanski nie kwestionuje możliwości wystąpienia moralnych sporów interpretacyjnych, wskazuje jednak, że tego rodzaje spory zazwyczaj – jeśli nie odwołują się wyłącznie do instytucjonalnie określonych ram aksjologicznych systemu prawa – mają charakter właściwie pozaprawny. Teoria pozytywistyczna nie może zakazać tego typu sporów (nie jest bowiem normatywną teorią meta-interpretacyjną), dlatego wskazuje jedynie, że tego rodzaju spory pozostają poza zakresem jej zainteresowania. Teoria ta formułuje „minimalne wymogi”, a nie „rzeczywiste „ograniczenia”. Dopełniający argument pojawia się na gruncie teorii S. Shapiro, według której ocena dopuszczalności zastosowania pewnej teorii interpretacyjnej zdaje się zależeć od rozpoznania rzeczywistego poziomu zaufania, jakim prawodawca obdarza podmioty interpretujące prawo. Należy jednak zauważyć, że w przypadku tej teorii mamy do czynienia właściwie z pewnym ogólnym meta-interpretacyjnym ograniczeniem: nie wolno stosować tych teorii interpretacyjnych, których zastosowanie wymaga większego zaufania niż to, którym prawodawca rzeczywiście obdarzył interpretatorów. Zasadne wydaje się połączenie obu warunków: dopuszczalne normatywne teorie wykładni muszą z jednej strony akceptować podstawowe, ogólne założenia aksjologiczne systemu prawnego, a z drugiej – nie niweczyć dalekosiężnych celów prawa (objętych intencją racjonalnego planera). Kryteria te są bardzo abstrakcyjne, co może prowokować spory meta-meta-interpretacyjne o to, czy wskazane kryteria są spełnione w przypadku konkretnej normatywnej teorii wykładni.

Można się także zastanawiać co by było, gdyby prawodawca intencjonalnie obdarzył interpretatorów pełnym (maksymalnym) poziomem zaufania. Czy w takiej sytuacji dowolną teorię porządkującą reguły wykładni drugiego stopnia można by uznać za dopuszczalną teorię wykładni? W naszym przekonaniu odpowiedź na to pytanie jest negatywna, gdyż poza spełnieniem pewnych „instytucjonalnych” założeń, dobrze zidentyfikowanych przez teorie pozytywistyczne, istnieją pewne ogólniejsze ograniczenia dotyczące w ogóle teorii, które mogą stanowić racjonalne alternatywy w każdym sporze teoretycznym.

6. Ogólne kryteria dopuszczalności teorii (interpretacyjnych)

Według A. Golanskiego w sytuacjach nowych, w których wymagane jest poza-systemowe uzasadnienie aksjologiczne decyzji interpretacyjnej, propozycje różnych normatywnych teorii wykładni muszą się opierać na innym autorytecie niż autorytet ściśle prawny (deontyczny). A. Golanski nazywa ten rodzaj autorytetu „autorytetem perswazyjnym”³⁶. Co sprawia, że można teoriom przypisywać ten rodzaj autorytetu? Innymi słowy, co sprawia, że dana teoria jest rozsądną, tj. dopuszczalną, akceptowalną (co nie znaczy jeszcze: trafną) teorią danego przedmiotu? W przypadku tzw. rodzajów naturalnych (tygrys, H²O) prowizoryczna, choć całkiem intuicyjna odpowiedź będzie się odwoływać do faktu istnienia jednoznacznego odniesienia spornych teorii do tego samego przedmiotu. Tygrysy istnieją niezależnie od tego, co o nich myślimy. W przypadku artefaktów społecznych takich jak prawo odpowiedź jest bardziej skomplikowana, gdyż artefakty istnieją dzięki naszym zbiorowym przekonaniom, oczekiwaniom, intencjom itd. Zarówno jednak w przypadku tygrysów, jak i prawa nasze fundamentalne przekonania na ich temat manifestują się w świadomości zbiorowej w postaci truizmów (platitudes). Relacja między truizmami i teoriami jest przedmiotem kontrowersji. Sporne jest to, jak selekcjonować truizmy (które wyrażają intuicyjne sposoby myślenia ludzi o rzeczach), a także to, czy na podstawie określonego zbioru truizmów możliwe jest dokonanie jednoznacznej rekonstrukcji teorii danego przedmiotu. Nie jest też jasne, według jakich reguł tego rodzaju rekonstrukcja (będąca jakąś formą analizy i wyjaśnienia truizmów) miałaby być dokonana. Ponadto, w świadomości zbiorowej funkcjonuje powszechnie wiele truistycznych przekonań na temat tego samego przedmiotu, które sobie przeczą. Truizmy, formułowane często jak uogólnienia kategoryczne, faktycznie stanowią często jedynie uogólnienia rodzajowe – „heurystyczne skróty myślowe”³⁷. Truizmy o prawie powoływane w literaturze to twierdzenia typu: 1) jeśli istnieje prawo, to istnieje system norm; 2) jeśli istnieje prawo, to istnieje także zorganizowana instytucja, która jest ukonstytuowana i regulowana przez normy tego systemu, a zadaniem jej jest interpretowanie tych norm i ich stosowanie; 3) jeśli istnieje prawo, to obywatele zwykle zachowują się zgodnie z jego wymaganiami; 4) jeśli coś jest normą prawną, to można prześledzić jej genezę aż do źródeł takich jak legislacja, precedens, zwyczaj itd.; 5) niektóre normy nakładają obowiązki na ich podmioty; 6) niektóre normy dają władzę pewnym ich podmiotom; 7) prawo aspiruje do tego, by regulować życie społeczne w ogólności; 8) prawo nie jest (z perspektywy podmiotów prawa) kwestią wyboru [law is non optional]; 9) prawo rości sobie wyższość nad innymi, rywalizującymi systemami

normatywnymi³⁸. W naszym przekonaniu szczególnie ważkim truizmem w przypadku teorii interpretacji prawa jest twierdzenie, że prawo opiera się na zorganizowanych źródłach i ma autorytatywny charakter: to właściwie wymusza myślenie o prawie jako o pewnej „ograniczonej domenie racji”, władczo regulującej stosunki międzyludzkie. Rzecz jasna, choć truizmy oddają podstawowe intuicje na temat prawa, to nie istnieje ono wyłącznie na podstawie takich powszechnie podzielanych przekonań i intuicji. Dość powiedzieć, że w praktyce treść regulacji prawnych nie zależy bezpośrednio od treści przekonań stanowiących tzw. common knowledge obejmującą wskazane truizmy. Niemniej jednak, choć truizmy nie wyznaczają samej treści prawa, to powinny wyznaczać dopuszczalne granice racjonalnego dyskursu prawniczego, wpływając na budowę aplikowanych teorii, czy to w kwestii rozpoznania źródeł prawa, prawa w ogólności czy metod interpretowania tych źródeł. Ponadto znaczenie w przypadku interpretacji prawniczej mają nie tylko truizmy na temat prawa, ale także truizmy na temat pojęcia interpretacji (wpływające na teorię interpretacji). Można zapewne przedstawić bardzo wiele truizmów na temat prawa i interpretacji. Jednakże same truizmy stanowią jedynie punkt wyjścia dla budowy bardziej szczegółowych teorii. Teorie te możemy uznać za adekwatne, jeśli stanowią akceptowalne objaśnienia powszechnie akceptowanych truizmów, tj. wskazują właściwości świata implikowane lub zakładane przez folk theory (analiza umiarkowana, modest analysis) bądź też wyjaśniają, które akceptowane truizmy są prawdziwe i dlaczego, podejmując się w tym przypadku bardziej ambitnego zadania określenia, która z alternatywnych, implikowanych przez analizę umiarkowaną koncepcji rzeczywistości jest prawdziwa (analiza nieumiarkowana, immodest analysis)³⁹. Wcześniej wskazaliśmy, że podejmowane decyzje interpretacyjne – podobnie jak konwencje – są arbitralne w słabym sensie. Z jednej strony istnieje wiele teoretycznie równoważnych opcji, z drugiej strony – wybór teorii jest dokonywany na podstawie pewnych dodatkowych czynników. Czynniki te mogą mieć charakter instytucjonalny, a także być ogólniejszej natury. Nie należy jednak zapominać, że spośród ogólniejszych czynników ważną rolę odgrywają motywacje moralne. Zawsze należy się zastanowić, jakie konsekwencje moralne (czy szerzej: moralno-polityczne) będzie miało zastosowanie danej teorii⁴⁰. Interpretujący prawo prawnicy są przecież właściwie inżynierami świata społecznego: podejmowane przez nich decyzje zawsze mają pewien sens moralny. Tam więc, gdzie decydują oni w granicach swojego uznania, powinni decydować odpowiedzialnie.

7. Podsumowanie

Truizmy, wyrażające podstawowe, najbardziej fundamentalne intuicje, pełnią rolę konstrukcyjną i krytyczną. Przykładowo, w pragmatycznie ujętym modelu rozumowania hipotetyczno-dedukcyjnego (związanym m.in. z tzw. tezą Duhema-Quine’a) w przypadkach takich interpretacji, które mają charakter „obrazoburczy” (recalcitrant) i których rezultaty są dla nas z (pewnych) „oczywistych” powodów nie do przyjęcia, konieczne jest dokonanie rewizji rozumowania, które do nich doprowadziło. Pytanie o granice prawa

może być przeformułowane do postaci pytania o to, jak dalece rewizja konwencjonalnie przyjętych „podstaw prawa” jest dopuszczalna. Przez „podstawy prawa” rozumiemy tu nie tylko klasycznie pojmowane „źródła prawa” (w oparciu o określoną „teorię legislacji”), ale także te zasady i reguły, których uwzględnienie pozwala wyprowadzić unikalny rezultat w postaci decyzji. Odnosimy się tu tylko do tych czynników (przesłanek), które – jako „racje prawne” – pełnią rzeczywistą rolę w dojściu do naszych konkluzji i które jednocześnie mogą być powołane w oficjalnym uzasadnieniu. Aby uczynić to kompetentnie, należy znać zakres pola manewru: do jakich teorii możemy się odwołać, a do jakich nie; które teorie źródeł prawa są akceptowalne, a które nie; a także czym jest interpretacja i jakie są jej metody. Stawiając pod znakiem zapytania przedstawioną przez sąd (stronę itd.) wykładnię przepisów, musimy zdawać sobie sprawę z tego, że w prawie nie ma dogmatów. Tego, że nie ma jednej, doskonałej metody prawniczej nie trzeba wykazywać; jest to fakt aż nadto oczywisty dla każdego, kto miał w życiu choć odrobinę do czynienia z instytucjami prawa. Fakt ten mógłby wywoływać oburzenie, gdyby nie to, że nie oznacza, iż „wszystko jest dozwolone”. Intuicje stojące u podstaw naszego kolektywnego życia, wespół z bardziej wysublimowanymi, podzielanymi przekonaniami grup specjalistów uczestniczących w dyskursie prawnym, to to, co wyznacza granice podejmowanych na gruncie tego dyskursu przedsięwzięć teoretycznych, jak i przede wszystkim – opartych na nich, choćby milcząco – przedsięwzięć praktycznych. Granice interpretacji prawniczej istnieją – są jednak niezwykle szerokie. Z pewnością są szersze niż sugerują to istniejące konwencje. Historyczny wybór sprawdzających się dotychczas w praktyce rozwiązań nie może pozwolić nam zapomnieć, że możliwe są też rozwiązania inne, być może trafniejsze, sprawiedliwsze, bardziej zadowalające z innych punktów widzenia. Granice te są wyznaczone przez fundamentalne truizmy. Do grupy truizmów szczególne istotnych dla normatywnych teorii wykładni zaliczymy truizmy na temat rule of law, bezpieczeństwa prawnego i ochrony oczekiwań podmiotów prawa. Nie oznacza to, że dopuszczalne są tylko „racje prawne”, ukierunkowane wyłącznie na pełną realizację tych właśnie zasad i wartości, a jedynie to, że jakiekolwiek racje, które uznajemy za „prawne” muszą choćby w pewnym stopniu je uwzględniać. Praca prawnicza wymaga wyobraźni. Wyobraźnia prawnicza ma jednak tę cechę, że znajduje swoją granicę w zdrowym rozsądku, czyli rzeczy, o której powiada Kartezjusz, że jest na świecie ze wszystkich najlepiej podzielona.

Limits of Interpretive Disagreements in Jurisprudence