Political Agonism and Thinking About Law and Jurisprudence

1. Zarysowanie tematu

Pole dyskusji o polityce i prawie jest obecnie zdominowane przez wywodzące się od Carla Schmitta pojęcie polityczności, wskazujące na nieusuwalną namiętność rywalizacji czy raczej walkę między grupami ludzi, które z racji przeciwności dążeń do urzeczywistnia nia jakichś przekonań są politycznymi wrogami. O polityczności rywalizacji decydować ma struktura wrogości grup; a nie to, wokół jakich przekonań i idei toczy się walka. Pojęcie to nie opisuje jakiegoś stanu pierwotnego, w którym walka polityczna nie byłaby jeszcze ograniczana przez jakieś prawne reguły – przeciwnie odnosi się do dowolnego momentu rywalizacji i w każdym z nich aktualne jest pytanie o rolę prawa. To znacz nie szerzej i głębiej zakreśla obszar tego co jest polityczne niż wynikający z mówienia o polityce jako walce o władzę i jej sprawowanie w ramach instytucjonalnych, albo o urzeczywistnianiu jakoś rozumianego dobra wspólnego.

Rozstrzygnięcie, w  wyznaczonym w  ten sposób polu dyskusji, czy prawo jest narzędziem w walce politycznej, czy też może stanowić dla niej jakieś ograniczenia, wydaje się z góry przesądzone. Prawo jawi się jako podporządkowane polityczności. Jeśli to polityczność ustanawia społeczeństwo2 to hegemoniczna władza, narzucająca znaczenia i wartości, sama wytwarza prawo jakie chce, zachowuje pozory zgodności z zastanym prawem, albo je po prostu lekceważy, kiedy kontroluje brak jakichkolwiek konsekwencji.

Odwoływać się będę do prac Chantal Mouffe, nawiązującej do myśli Carla Schmitta. W nich, na plan pierwszy wysuwa się to, że warunkiem odsłonięcia rzeczywistej, agoni stycznej natury relacji społecznych i dzięki temu usunięcia antagonizmu prowadzącego do przemocy, jest odrzucenie narracji, za pomocą której budowana jest wyidealizo wana wizja stosunków społecznych, opartych na rozumnym konsensusie, wyklucza jąca zarazem inne sposoby życia niemieszczące się w jego zakresie. Jednocześnie Ch. Mouffe buduje program agonistycznej demokracji, który nie może obejść się bez prawa. Co więcej, podtrzymywanego nie przez samą hegemoniczną władzę, ale przez rywalizu jące stronnictwa na mocy porozumienia.

Odwoływać się będę do idei normatywnej prawa, która oznacza wyobrażenie prawa oczekiwanego o zdolności związania rywali politycznych, realizacji podstawowego porozumienia, stwarzającego ramy społecznego współżycia. Idea normatywna prawa miała i ma moc wpływania na kształt życia i stosunków społecznych. Zwrócenie uwagi na tę ideę nie jest sprzeczne z naukowym zainteresowaniem czymś, co się wydarzyło, czy wydarza jako fakt. Może się znaleźć w kręgu naukowego zainteresowania jako wyrażane oczekiwanie, a wręcz żądanie polityczne. Jeśli pozostawalibyśmy jedynie w sferze fak tyczności działań władzy politycznej, gdy myślimy o prawie, odejmując prawu idealne, normatywne cechy, możemy w tym co pozostanie nie rozpoznać tego, co za prawo chcie libyśmy uważać. Idea normatywna prawa jest podtrzymywana pomimo tego, że krytyka w obliczu agonu odsłania jej kruchość, której nie można nie widzieć.

Zatem podejścia do roli prawa w teorii agonistycznej polityki są zasadniczo dwa: albo prawo rozpuszcza się w polityczności, albo może mieć zdolność nadania jej ram, stawiania jej oporu jako realizowana idea normatywna. Zauważyć należy, że postulaty w stosunku do prawa budowane od wieków w kulturze zachodniej nie są jednolite. Można powiedzieć, że istnieje zbiór ideałów w szczególnie wyraźny sposób wchodzą cych w sferę walki w polu polityczności. Pod wpływem progresywnych idei politycznych zbudowane zostały prawnicze konstrukcje pojęciowe, oparte na subtelnych dystynkcjach i racjonalnych uzasadnieniach, które domagają się pełnego wcielenia w życie, jedno cześnie życie znacząco wyprzedzając – jeśli myślimy o tym jako o postępie. Stąd zapewne wynika zauważanie przez zwolenników teorii agonistycznej nieznośności prawniczych narracji o prawie, narzucającej jakieś przekonania niepodzielane przez tych, którzy chcieliby widzieć świat inaczej. Broniąc stanowiska o prawie jako ideale normatywnym nie chodzi mi o obronę prawniczych projektów progresywnie urządzonego społeczeń stwa (co nie znaczy, że nie chcę ich bronić), ale o wskazanie, że prawo jako prawo w ogóle jest ideą normatywną, która dla realizacji w obszarze faktyczności wymaga woli i starań.

Opracowanie dotyczy również pewnych aspektów dyskusji o kryzysie wizji prawa w państwie demokratycznym i liberalnym. Chodzi o rolę prawoznawstwa jako pew nego zasobu wiedzy, który korzystając niejako z naukowego statusu określany jest przez obsługujących ją prawników jako apolityczny. Zdaniem Adama Sulikowskiego kryzys jest skutkiem unaocznienia, że apolityczność wiedzy prawniczej i apolityczność praw ników jest fikcją. Autor podkreśla, że diagnoza dotyczy przede wszystkim utraty wiary godności prawa w demoliberalnym świecie, w tym w Polsce. Podaje też mający wynikać z agonistycznej teorii sposób wyjścia z kryzysu iluzji: „wobec teoretycznej i praktycznej niemożliwości uzyskania niepolityczności prawoznawstwa właściwym rozwiązaniem jest jego jawne i pełne upolitycznienie”3.

Teza, której chciałbym bronić mówi, że „kryzys dyskursów prawnych” nie jest wpi sany w agonistyczną teorię Ch. Mouffe, a jeśli jest faktem, to w istotnym wymiarze fak tem dyskursywnym, jako samospełniająca się przepowiednia, głoszona z politycznego punktu widzenia. W równie znaczącym wymiarze jest przejawem niedostatku podtrzy mywania politycznego żądania prawa spełniającego ideał normatywny albo – w innym ujęciu – żądania praworządności. Być może wśród przyczyn rzeczywistego kryzysu jest demoliberalna wizja państwa i związana z nią narracja, nie całkiem adekwatna

do rzeczywistości, ale jeśli nawet tak jest, koncepcja agonistycznej demokracji nie może zrezygnować z uznawania reguł dyskursu prawnego.

Twórczość Ch. Mouffe inspiruje filozofów i teoretyków prawa do wniosków o kry zysie pewnej wizji prawa i prawoznawstwa. W znaczącej części opracowanie jest pole miką z niektórymi tezami stawianymi przez A. Sulikowskiego. Chantal Mouffe zakłada istnienie ram instytucjonalnych, w polu których demokratyczna polityka agonistyczna ma szansę się dziać. W agonistycznej teorii znaczenie i działanie instytucji znajduje się albo zawsze może się znaleźć w polu polityczności. Wydaje się jednak, że kwestia jak głęboko ta teza dotyka dyskursów prawnych, w szczególności tego co nazywamy pra woznawstwem, może być przedmiotem dyskusji, w której jest miejsce na dostrzeżenie i uzasadnienie względnej ich autonomii.

2. Koncepcja agonizmu w ramach demokratycznych

Koncepcja zaproponowana przez Ch. Mouffe, jest efektem poszukiwania rozwiązań chroniących społeczeństwa przed destrukcyjnymi antagonizmami zwalczających się stronnictw. Rozwiązanie agonistyczne ma czynić te stronnictwa przeciwnikami a nie wrogami. Dzieje się to przez umożliwienie im uczestniczenia w rywalizacji o hegemonię w ramach demokratycznego ustroju.

Projekt agonistyki Ch. Mouffe nie jest krytyczny w stosunku do demokracji liberal nej w ogóle, ale wobec pewnych jej uzasadnień wpływających na jej praktykowanie4. Dostrzegając nieusuwalny konflikt między wartościami demokratycznymi i liberalnymi, zdecydowanie uprzywilejowuje te pierwsze. Według badaczki rzeczywistym zagrożeniem dla demokracji jest zaprzeczenie nieusuwalności antagonizmu i dążenie do uniwer salnego, racjonalnego konsensu. Może to prowadzić do przemocy skrytej za odwoła niami do „racjonalności” dającymi pozór neutralności, co często się zdarza w przypadku myśli liberalnej5. Agonistyczny model demokracji jest więc przeciwstawiony modelowi konsensualnemu, który według Ch. Mouffe nie oddaje dynamiki współczesnej polityki demokratycznej. „[N]ieumiejętność zaakceptowania paradoksu, którego wyrazem jest liberalno-demokratyczna polityka, jest pierwotną przyczyną nieuzasadnionego podkre ślania roli konsensusu i podtrzymuje wiarę w możliwość wykorzenienia antagonizmu. To właśnie jest przeszkoda utrudniająca wypracowanie właściwego modelu demokra tycznej polityki”6.

Dostrzegając paradoksalną naturę współczesnej polityki demokratycznej można ją zrozumieć nie jako dążenie do niedającego się osiągnąć konsensusu opartego na proce durach, lecz jako „agonistyczną konfrontację” niezgodnych interpretacji podstawowych liberalno-demokratycznych wartości7. Według Ch. Mouffe, uznanie, że konsens taki jest konceptualną niemożliwością nie stwarza zagrożenia dla ideału demokracji. Przeciwnie, chroni pluralistyczną demokrację przed wszelkimi próbami zamknięcia i stanowi gwa rancję dynamiki procesu demokratycznego8.

Pojęciem kluczowym dla rozważań Ch. Mouffe jest polityczność, będąca wymiarem antagonizmu leżącego u podstaw każdego ludzkiego społeczeństwa; antagonizmu, który

nie ma żadnego racjonalnego rozwiązania9. Według autorki, polityczność jest dziś roz grywana w rejestrze moralności. Nadal, tak jak ujmował to C. Schmitt, opiera się na roz różnieniu my/oni, choć definiowanym – niewłaściwie jej zdaniem – w języku moralnym walki „dobra ze złem”, a nie w kategoriach politycznych¹⁰.

Nowoczesna liberalna demokracja potrzebuje tego by inni byli postrzegani nie jako wrogowie,

których należy zniszczyć, lecz przeciwnicy, których idee można zwalczać, nawet bezwzględnie,

ale których prawa do obrony tych idei nie można kwestionować. Ujmując to inaczej, ważne jest

aby konflikt nie przyjmował formy antagonizmu (walki między wrogami) lecz formę agonizmu

(rywalizacji między przeciwnikami)¹¹.

Według Ch. Mouffe pluralistyczna polityka nie powinna odpowiadać na wszystkie roszczenia podnoszone w danym społeczeństwie. Pewne roszczenia powinny być wyklu czane dlatego, że podważają podstawowe instytucje demokratyczne. Rozróżnienie to nie ma źródła w racjonalności i moralności, ale jest decyzją polityczną, która może być zawsze zakwestionowana¹².

Dwie uwagi do tej ogólnej charakterystyki wydają się potrzebne. Po pierwsze, stara jąc się pozostać w konceptualnym schemacie Ch. Mouffe przyjmuję, że autorka nie kwe stionuje tego, że realizacja różnych żądań może być oceniana jako moralnie zła, nie usuwa możliwości takiej oceny, ani w ogóle sensowności rozważań moralnych dotyczących działań politycznych, jednakże przyjmując prymat polityczności jako podstawowej zasady różnicu jącej ludzi przeciwstawia się zamykaniu jej w kategoriach moralnych. Rozumiem to w ten sposób, że umieszczenie sporu na płaszczyźnie moralności może czynić nas ślepymi na to, że w danej sprawie chodzi o silny motyw przebudowy świata, w którym pewnym grupom, w ich odczuciu, nie da się żyć. Możemy nie zauważyć, że różnica ma wymiar grupowy, a nie indywidualny i przez to potencjał wytworzenia politycznej wrogości prowadzącej do prze mocy. Jeśli sporne stanowisko uchodzi za należące do domeny moralności, ale zarazem znajduje się w sferze polityczności, ta ostatnia właściwość zawłaszcza niejako pierwszą.

Po drugie, zgadzam się, że jest wyborem politycznym w ogóle to, że budowany i chro niony będzie porządek demokratyczny, ale kiedy jest taki wybór dokonany, to wyłącze nie ze sfery publicznej roszczeń radykalnych, podważających porządek demokratyczny jest racjonalne w dość podstawowym sensie racjonalności działania. Pewien rodzaj przesady w krytyce „racjonalistycznej narracji” może nie pozwalać dostrzec, że choć racjonalizm jako idea oparcia wszelkich ludzkich działań na rozumie jest pozbawiony dostatecznych podstaw, to usunięcie słowa „racjonalność” z języka rozważań o polityce i urządzaniu społeczeństwa pozbawia nas możliwości prowadzenia dyskusji na temat celowego projektowania instytucji. Nie zakładam, że o to chodzi Ch. Mouffe. Podzielam z autorką obserwację, że odwoływanie się do racjonalności często wyraża wyższościową pozycję narratorów. Jako takie jest często narracją przeciwskuteczną, nierzadko obecną nie tylko w dyskursach politycznych, ale i prawnych. Odwołując się do spostrzeżenia Marka Zirka-Sadowskiego można to objaśnić w ten sposób, że interpretacyjne wizje rzeczywistości społeczno-politycznej doprowadziły do przecenienia pozycji społecznej jako źródła siły argumentu¹³.

Podkreślenia wymaga, że autorka przypisuje duże znaczenie narracjom jako źródłom kryzysów, a ich zmianie jako sposobom wyjścia z nich. Uprawniona jest chyba ogólna opinia, że wedle agonistyki Ch. Mouffe nie tylko symptomy sytuacji kryzysowej, ale

– jeśli tak można powiedzieć – sam kryzys, gdy chodzi o kształt państwa demokracji liberalnej, czy o rolę prawa w takim państwie, leżą w sferze komunikacyjnej.

Według autorki społeczeństwo jest produktem szeregu praktyk hegemonicznych, których celem jest ustanowienie ładu w kontekście przygodności. Praktyki skrywają źród łowy akt ich przygodnego politycznego ustanowienia. Praktyki te ustalają sens instytucji społecznych, który jest wyrazem szczególnej konfiguracji władzy i nie stoi za nią racjo nalny powód¹⁴. Przyznaje jednak, że demokracja nie przetrwa bez pewnych form kon sensusu w odniesieniu do trwania przy wartościach etyczno-politycznych, które stanowią zasady jej uprawomocnienia, oraz przy instytucjach, w które wartości te są wpisane¹⁵.

3. Prawo w demokracji agonistycznej według Chantal Mouffe

Podstawowa teza zawarta w pracach Ch. Mouffe, opisująca rolę prawa w agonistycznym modelu, dotyczy konieczności budowania i podtrzymywania instytucjonalnych urządzeń tworzących i chroniących demokrację. Jednocześnie jest ona podważana przez ogólne stwierdzenia, że przyjęcie jakichś rozwiązań zaprowadzających ład w polu polityczności nie może mieć mocnego oparcia w odpornej na polityczność wiedzy. To podważenie jest szczególne eksploatowane w dyskusji prawniczej, w celu wykazania politycznego charakteru praktyk prawnych i prawniczej wiedzy.

Bezpośrednie odniesienie do prawa w związku z rozważaniami o instytucjonalnych ramach demokracji dotyczy kwestii prawnego uregulowania granic pluralizmu. Warto je przytoczyć, wskazują bowiem na istotne znaczenie instytucji prawnych. Ch. Mouffe powołuje się na przykład systemów prawnych odmiennych ze względu na pochodze nie i przekonania religijne grup podległych tym systemom. Zdaniem autorki pluralizm prawny nie może stać się normą, aby nie zagrażało to trwałości demokratycznych insty tucji politycznych; możliwe są wyjątki dotyczące np. rdzennej ludności. „Społeczeństwo demokratyczne wymaga lojalności swoich obywateli wobec zestawu podzielanych etyczno-politycznych wartości, zazwyczaj wyrażonych w  konstytucji i  zawartych w ramach prawnych, i nie może ono pozwolić na istnienie w jego ramach sprzecznych zasad legalności”¹⁶. Ramy demokratyczne powstają więc w jakimś porozumieniu, choć co podkreśla autorka, kontekstowym i zawsze możliwym do obalenia; prawo ma jednak zadanie regulowania, stwarzania granic, co jest warte zaznaczenia.

Przyjmijmy za badaczką, że porozumienie co do wykreowania i działania demokra tycznych instytucji zostaje ujęte w ustawach (konstytucji) i do tych tekstów odwołują się rywalizujące stronnictwa wysuwając roszczenia swoich praw czy zarzuty naruszeń dokony wanych przez politycznego przeciwnika. Wydaje się, że jakaś doza kompetencji i bezstron ność w odczytywaniu reguł tego porozumienia są zakładane, a raczej oczekiwane przez przeciwne stronnictwa przy rozstrzyganiu sporów na tle odwoływania się do tych reguł.

Choć konsensus bez wątpienia jest konieczny, musi mu towarzyszyć niezgoda. Potrzeba kon

sensusu co do instytucji konstytutywnych dla liberalnej demokracji i co do etyczno-politycznych

wartości, które powinny lec u podstaw politycznego zrzeszania się. Ale zawsze będzie pano

wała niezgoda co do znaczenia tych wartości i sposobu ich wprowadzenia w życie. Konsensus

zawsze będzie „konsensusem konfliktowym”¹⁷.

Są to więc dwa różne momenty: moment porozumienia co do instytucji i polityczno -etycznych wartości oraz moment ich rozumienia i podtrzymywania. Jeśli zwrócimy uwagę na oddzielenie tych momentów w czasie, konflikt zawarty w tym drugim jest w istocie rewizją porozumienia, ze względu na zmianę okoliczności, nastrojów itp. Jeśli zwrócimy uwagę na aspekt związania porozumieniem, moment pierwszy jest uprzywile jowany, w pewien sposób ogranicza pole politycznych możliwości. Jeśli nie przez teksto wość, to choćby przez celowość, wolę utrzymania demokratycznych ram. Konfliktowość nie oznacza w końcu braku możliwości jego usunięcia lub rozstrzygnięcia.

Strony porozumienia chcąc ram demokratycznej polityki mogą godzić się na rolę prawa wyznaczającego te ramy i sposób rozwiązywania konfliktów przez ludzi, którzy będą formułowali wiążące rozstrzygnięcia. Wola podtrzymywania tych instytucji jest warunkiem osiągnięcia zamierzonego celu porozumienia, nawet – a może zwłaszcza

– gdy myślimy o „konsensusie konfliktowym”.

4. Diagnoza kryzysu dyskursów prawnych. Polityczność prawa

Koncepcja Ch. Mouffe, należąca do filozofii polityki, nie skupia się na roli prawa w państwie urządzonym na agonistycznych relacjach, stała się jednak punktem odnie sienia w dyskusji filozoficznoprawnej. Nawiązania, które pojawiły się w tekstach Adama Sulikowskiego, autora wielu znakomitych prac z zakresu filozofii prawa i polityki, należy więc traktować jako uzupełnienie, bądź rozwinięcie agonistycznej teorii Ch. Mouffe.

Na gruncie tych badań A. Sulikowski sformułował tezę o kryzysie dyskursów praw nych odwołujących się do idei konsensualnie budowanego porządku, wynikającym z upadku złudzenia niepolityczności prawa. Złudzeniem było przekonanie o „nienaru szalności” pewnych reguł myślenia prawnego, podczas, gdy okazały się one związane wyłącznie z hegemonią demoliberalizmu. Według tej diagnozy kryzys w Polsce ma pod łoże strukturalne i dotyczy demoliberalizmu a nie rządów prawa (nomokracji)¹⁸.

Adam Sulikowski twierdzi, że kryzys może doprowadzić do dostosowania dyskur sów prawnych do agonistycznej wizji, odrzucającej konsensualny ideał. Podstawową cechą zmiany, której symptomów mamy być świadkami, będzie kwestionowanie wszel kich „ustalonych” schematów rozumienia prawa, rozwiązywania problemów prawnych, itd.¹⁹ Można powiedzieć, że regułą będzie (a nawet powinna być) gotowość przyjmo wania różnych znaczeń przypisywanych prawodawstwu, odpowiadającym interesom politycznym²⁰. Nie jest całkiem jasne czy chodzi o praktyczne zalecenie prowadzenia walki z populizmem i rezygnację z dotychczasowego „dorobku” prawoznawstwa jako nieskutecznego, o predykcję biegu wydarzeń, czy o stanowisko filozoficznoprawne, stąd przyjęcie, że chodzi o wszystkie te rzeczy może nie być całkiem trafne²¹.

Pytaniem, które warto postawić w dyskusji o rolę prawa w agonistycznej polityce jest pytanie: co znaczy stwierdzenie, że prawo jest polityczne, czy, że jest podporządko wane polityce? Nasuwają się dwie drogi udzielenia odpowiedzi: pierwsza odwołująca się do samych pojęć, druga do opisu praktyk. Trudność jaka pojawia się na pierwszej dro dze bierze się stąd, że „polityczność” w rozumieniu C. Schmitta nie jest tylko cechą działań czy ich skutków, odnoszących się do kształtowania i utrzymywania stosunków władzy, czy stosunków społecznych w ogóle, o których niejako z góry wiemy, że są poli tyczne ze względu na ich naturę rozpoznawaną z przyjętego punktu widzenia. Tak chyba rozumieją podporządkowanie prawa polityce (inaczej mówiąc „polityczność prawa”) marksiści odnoszący się klasowego źródła panowania politycznego. Polityczność według C. Schmitta jest podstawową strukturą agonu, rywalizacji grup społecznych, która sto sunki społeczne wytwarza lub temu wytwarzaniu towarzyszy, bez zakładania zasady podziałów tych grup. Przez to spór, także prawny, nie mający, jeśli tak można powiedzieć substancjalnych cech politycznych, będzie polityczny, gdy znajdzie się w polu polityczno ści. Polityczność ma pierwotny charakter w stosunku do polityki, jako ukierunkowanych praktyk, oraz zdolność zawłaszczania nieoczywistych obszarów ze względu na swoją otwartość.

Stwierdzenie polityczności prawa może odnosić się więc co najmniej do dwóch nieco różnych rzeczy. Pierwszą jest kształtowanie prawa i jego funkcjonowania w spo sób zapewniający panowanie polityczne, które z perspektywy pewnej wizji „praw histo rycznych” nie jest przygodne. Utrzymywanie poglądu w ramach takiej historiozoficznej teorii, że prawo może być apolityczne jest z nią sprzeczne. Od poglądu, że prawo jest

– na przykład – funkcją panowania klasowego można jednak odejść, wystarczy nie być marksistą. Stąd ustalenia, co do tego jak rozumieć polityczność prawa, oparte na opisa nych założeniach mają ograniczony zakres odbiorców, zależny od przyjmowanej teorii polityki.

Drugą rzeczą jest stwierdzenie polityczności prawa na tej podstawie, że sprawy, które reguluje znajdują się w polu polityczności, więc prawo nie może być politycznie neu tralne. Prymat polityczności nad prawem (i jego stosowaniem) jest konsekwencją przypi sania polityczności zdolności pokonywania wszelkich ograniczeń, wynikającej ze zmien ności sytuacji społecznych, zaangażowania w walkę, namiętności rządzących ludźmi itp. Jest w tym pojęciu jakieś antropologiczne założenie. Zaprzeczenie zasadzie, że prawo jest przez polityczność zawsze bezwzględnie zawłaszczane chyba musiałoby zmierzyć się z tym założeniem. Sądzę, że nie będzie sprzeczne z teorią polityczności dostrzeżenie i takiej możliwości, że prawo może zachowywać jakoś skonstruowaną autonomię wobec polityki, jako realizację żądania politycznego. Teoria C. Schmitta jest zbyt złożona i jed nocześnie otwarta, aby taką ewentualność odrzucić.

Zarówno w przypadku objaśnienia pojęciowego jak i empirycznego (które pomi jam jako dość oczywiste), podporządkowanie prawa polityce jest kwestią faktyczności sprawowania władzy. Wydaje się, że nie jest to jednak objaśnienie pełne, bowiem ele mentem politycznej rywalizacji jest także kwestionowanie określonego prawodawstwa, lub określonych praktyk władzy jako nie odpowiadających normatywnej idei prawa. Podporządkowania prawa polityce nie opisuje wystarczająco stwierdzenie, że prawo jest narzędziem sprawowania władzy; kieruje ono uwagę wyłącznie na instrumentalny układ zarządzania, zwłaszcza nie odnosi się do warunków zmiany władzy, tak jakby dokonywała się całkiem poza zasięgiem prawa, i była powszechna zgoda na to, że za każ dym razem będzie rewolucyjna. Bardziej trafnym punktem wyjścia wydaje się ten, który

przyjmuje, że prawo nie może być rozpatrywane jedynie jako instrument władzy, ale jest siecią oczekiwań realizacji różnego rodzaju roszczeń czy powinności. To drugie, bardziej złożone podejście do objaśnienia na czym polega podporządkowanie prawa polityce zawiera ideę normatywną prawa, do której odwołują się zwłaszcza przeciwnicy aktualnej władzy, a nawet czasem ona sama, szczególnie, gdy przestanie być aktualna. Nie znosi podejścia pierwszego, ale wnosi ideę normowania a nie tylko zarządzania, zobowiązania czy związania, oddania osądu w niezależne ręce itd.

Kiedy A. Sulikowski pisze o tym, że „[z] perspektywy agonistycznej liberalne próby rewaloryzacji mitu o neutralności prawniczej władzy eksperckiej i obiektywności hege monicznych metod prawniczej egzegezy nie są próbami przywrócenia prawdy, ale zwy kłą propozycją polityczną”²², to zasadniczo zgadzam się z tą opinią (niespierając się o retorykę), bowiem ujmuje jako żądanie polityczne to, co jak mi się wydaje jest od poję cia prawa nieodłączne. Nie zgadzam się jednak, że „najważniejszym normatywem” cha rakteryzującym agonizm – w przeciwieństwie do Schmittowskiego autorytaryzmu – jest prawo do „jedynie chwilowego (kadencyjnego) wypełniania «pustych znaczących», czyli podstawowych elementów politycznego słownika w danym momencie”²³. Widziałbym to tak, że w politycznym żądaniu prawa w mniejszym stopniu chodzi o jego treść, ale o te właściwości, które czynią z prawa coś innego niż narządzie sprawowania władzy. Żądania, które mają stać się treścią prawa mają sens tylko wtedy, gdy ich realizacja, jako prawa, ma szanse się dokonać. Żądanie prawa zobowiązującego władzę, stosowa nego przez niezależne politycznie sądy nakłada się na żądanie praworządności. Jeśli zaś wypełnienie „pustych znaczących” ma mieć z założenia kadencyjną żywotność, koncep cja agonizmu (przynajmniej w wersji Ch. Mouffe) nie może się urzeczywistnić.

5. Wiarygodność prawoznawstwa

Diagnoza dokonana przez A. Sulikowskiego wskazuje na to, że w „kryzysowych warun kach profesjonalne dyskursy prawnicze tracą oparcie w dotychczasowych regułach, które stają się coraz mniej wiarygodne”²⁴. Wątpię czy przyczyną braku wiarygodności pra woznawstwa jest kryzys dyskursów prawnych i ich reguł. Sprawa jest bardziej złożona, bowiem to czym jest prawo, i co można lub należy od niego oczekiwać jest związane z tym co się o nim mówi²⁵. Refleksja naukowa o kryzysie zdaje się być składnikiem tego kryzysu. Jest dramatycznie rozpięta pomiędzy idealizowaniem oczekiwań nieskażonym realizmem polityczności, a zaleceniem podporządkowania dyskursów prawnych polityce.

Należy przyjąć, że dla A. Sulikowskiego wiarygodność prawa jest wartością, co naj mniej dla zbudowania instytucjonalnych ram demokracji. Zauważa, że „[d]emokracja agonistyczna zakłada, że polityka jest walką między przeciwnikami i walka ta może i powinna dotyczyć wszelkich sfer, które mogą zostać uznane w praktyce za poli tyczne, nie może jednak dotyczyć samej demokratycznej ramy organizacji stosunków społecznych”²⁶. Wiarygodność dyskursów prawnych, w tym prawoznawstwa zdaje się być

czymś niezbędnym co najmniej dla osiągnięcia tak określonego wyłączenia. Trudno jed nak byłoby bronić poglądu o dziedzinowo ograniczonej wiarygodności prawoznawstwa.

Problem wiarygodności wynika prawdopodobnie z trudności z uznaniem co jest „rzeczywiste”, co ma realny wpływ na bieg spraw w polityce. Adam Sulikowski nie wątpliwie uprzywilejowuje realność faktów, w stosunku do realności żądań normatyw nych. Wskazuje na to, że „dyskursy prawnicze cechuje jawna sztuczność i w pewnym zakresie jawna polityczność – odwołują się one do idei normatywności”²⁷. Działanie tej idei umiejscawia w pojmowaniu prawa przez pozytywizm prawniczy, jako zespołu zakazów i nakazów płynących od władzy, która kreuje prawo w ramach woluntaryzmu²⁸. Wydaje się, że w tym podejściu stwierdzenie braku wiarygodności prawoznawstwa jest efektem stwierdzenia nieskuteczności prawodawstwa, akceptowania praktyk prawnych, które czasem znajdują w nim oparcie, a jak nie znajdują to nic się nie dzieje. W tak wąsko rozumianym polu normatywności trudno nawet rozważać możliwość wpływania na bieg spraw normatywnej idei prawa, od podtrzymywania której mogłaby zależeć wiarygodność nauki prawa.

6. Rządy prawa. Stan wyjątkowy

Pozostawanie w sferze faktyczności, niewątpliwie zgodne z naukowym zainteresowa niem, wymaga zapłacenia wysokiej ceny w postaci odejmowania wartości myśleniu o prawie w kategoriach normatywnych, w ogólnym sensie idealnych. Dowodem tego jest stwierdzenie dotyczące stosunków polskich, że „obie strony sporu deklarują wysoki szacunek dla prawa i posługują się nomokratycznym kamuflażem dla zamaskowania politycznych zamierzeń. Jest to argument przeciwko tezie o kryzysie rządów prawa W profesjonalnych dyskursach politycznych brak jest w zasadzie poważnych postulatów odrzucenia nomokracji.”²⁹.

Aby podtrzymać taką tezę należałoby chyba wykluczyć, że obejmuje ona praktyki polegające na oportunizmie przejawiającym się w niewykonywaniu obowiązków praw nych, które stwarzałyby opor w realizacji śmiałych projektów politycznych, unikaniu odpowiedzialności przez wprowadzanie ad hoc przepisów dla legalizowania przedsię wzięć, które nie miały podstawy prawnej, czy budowaniu instytucji w ten sposób, aby procesy związane ze stwierdzaniem zgodności/niezgodności z prawem miały pożądany skutek dzięki personalnej obsadzie. Ten ostatni przypadek jest szczególny, opiera się bowiem na bardzo popularnej opinii, że funkcjonariusze publiczni są przecież ludźmi i mają prawo do własnych przekonań politycznych. Przywołuje się w tym kontekście przykłady obsadzania amerykańskiego Sądu Najwyższego, nie zwracając specjalnej uwagi na to, że tam czy w Polsce zdarzają się sędziowie ceniący sobie niezależność opinii.

Stosunek władzy politycznej do prawa można uogólnić w stwierdzeniu, że władza odwo łuje się do prawa, gdy nie ponosi w związku z tym żadnych kosztów politycznych, a zwłasz cza, gdy służy to realizacji celów politycznych jako jej narzędzie. Dokonuje naruszeń i jednocześnie wprowadza nowe ustawy, które penetrują nowe obszary, istotne z punktu widzenia politycznych korzyści, albo zastępuje te „poniechane” wprowadzając nowe reguły. Naruszenia odbierają wiarygodność prawu, niejako skażają nowe prawodawstwo,

ale nie wynika z tego nic co byłoby konsekwencją nielegalności. Powstaje stan dezorien tacji wynikający z toczącego się na oczach obywateli odwracania porządku prawnego.

Sądzę, że kwestii rozumienia praworządności dotyka dyskusja wokół pojęcia stanu wyjątkowego, znanego z Teologii politycznej. Zaznaczyć trzeba, że pojęcie to i dysku sja o nim nie zamyka się w formalnym zawieszeniu pewnych praw wobec spełnienia konstytucyjnie określonych przesłanek, ale obejmuje sytuacje faktycznego zdecydo wania o wyłączeniu prawa, mającym być dowodem suwerenności tego, kto tę decyzję podejmuje.

Kwestii, czy stan wyjątkowy jest stanem prawnym dotyczyła dyskusja jaką toczyli Carl Schmitt oraz Walter Benjamin³⁰. Stan wyjątkowy według C. Schmitta jest włączony w obszar prawa (nomos) na zasadzie wyjątku. „Ponieważ stan wyjątkowy nie oznacza wcale chaosu ani anarchii, jest on w rozumieniu prawa w dalszym ciągu formą porządku, chociaż już nie formą porządku prawnego”³¹. „Żadna norma nie stosuje się do cha osu. Aby porządek prawny miał sens, wpierw musi być ustanowiona normalna sytuacja. Władza suwerenna to właśnie władza decydowania o tym, czy panująca sytuacja jest rzeczywiście normalna”³². Według W. Benjamina stan wyjątkowy jest przemocą czystą, która ani prawa nie stanowi, ani nie zachowuje, lecz je usuwa³³. W innym znanym tekście z 1940 r. autor pisze: „Tradycja uciskanych poucza nas o tym, że «stan wyjątkowy», w któ rym żyjemy jest regułą. Musimy dorobić się takiego pojęcia historii, które temu odpo wiada. Wtedy naszym zadaniem będzie wypracowanie rzeczywistego stanu wyjątkowego; to zaś polepszy naszą pozycję w walce przeciwko faszyzmowi”³⁴. Trzecią odpowiedź daje Giorgio Agamben, według którego cechą władzy suwerennej jest paradoksalność: „suwe ren jednocześnie sytuuje się poza obrębem porządku prawnego i w jego granicach”³⁵.

Porządek stanu wyjątkowego jest porządkiem czysto faktycznym, a jednak akty wła dzy ubrane są w formę przepisów prawa³⁶. Najwyraźniej, mówiąc o prawie w stanie wyjątkowym mamy na myśli dwa różne „prawa”, wynikające z decyzji o zawieszeniu nor matywności. Możliwe jest niejako punktowe wprowadzenie „suwerennych wyjątków”; władza może nie realizować jednych praw, natomiast domaga się podporządkowania się nowym ustawom.

Według Gigorisa Ananiadisa, gdy Carl Schmitt rozważa niemożliwą do zasypania opozycję między prawem (Recht) a faktem, umiejscawia prawo pozytywne po stronie tego co faktyczne.

To dlatego właściwe Recht lub prawo idealne należy rozumieć jako absolutny cel sam sobie,

nigdy zaś jako środek do realizacji innych celów. Władza, innymi słowy powinna być całko

wicie wykluczona z definicji Recht. Bez tego rozróżnienia, bez uznania niezależności i samo

ograniczenia dziedziny Recht, zdaniem Schmitta nie byłoby miejsca dla „prawnej argumentacji

w jej prawowitości [Richtigkeit]”, a jedynie dla „woli państwa w jej konkretnej faktyczności”³⁷.

Stanowisko C. Schmitta objaśnia jego entuzjastyczne przyjęcie rozprawy Helmutha Plessnera Władza a natura ludzka. Pojęcie decyzji, które C. Schmitt przeciwstawia nor matywności, zostało zarysowane przez H. Plessnera; odnosi się do zaprowadzania pew ności w obszarze ludzkiej niepewności, przekształca niepewność w pewność, nietrwałość w trwałość. Helmuth Plessner nie buduje konkretnej teorii władzy politycznej, odpo wiadającej naturze ludzkiej, ale poszukuje podstaw rozważania spraw polityki³⁸.Według autora naturalnym stanem, otoczeniem człowieka jest to, co on „sztucznie” wytwarza dążąc do stworzenia środowiska życia, jako, że nie istnieje środowisko naturalnie ludzkie.

To co sprawiedliwe, i tym samym prawo nie «pochodzi» wprawdzie od władzy, która zawsze

jest władzą zdobytą, z pewnością jednak z władności, jaką potwierdza naturalna sztuczność

każdorazowo zajmowanych miejsc i przeżywanych przez człowieka sytuacji życiowych. (…)

Posiadanie charakteru prawnego stanowi podstawową właściwość sytuacji ludzkiej o tyle, o ile

wszystko odwołuje się w niej do poprawności, do prawości i prawowitości³⁹.

7. Alegalizm

Zjawisko pod wieloma względami podobne do stanu wyjątkowego analizuje Hans Lindehal za pomocą pojęcia alegalizmu, tj. stanu pojęciowo pierwotnego w stosunku do momentu, w którym możliwe jest stwierdzenie legalności lub nielegalności działań. W sensie ciągłości porządku prawnego, możliwość ta oczywiście istnieje, ale wobec tego, że „poniechane” prawo nie znajduje żadnych konsekwencji, możliwość ta jest tylko w sferze możliwości normatywnej. Moment ten jest odczytywany przez autora analogicznie do porządku prawnego w stanie inicjalnym. Choć działania alegalne są zachwianiem porządku prawnego, to z perspektywy braku reakcji, uznanie tego za działanie nielegalne jest bez znaczenia. Znaczenie ma natomiast „odpowiedź prawna”, np. akt zalegalizowania naruszenia. Mamy więc do czynienia z rodzajem zerwania ciągłości, zakłócenia, które zostaje legalistycznie usunięte nowymi aktami prawodawczymi⁴⁰.

Należy zaznaczyć, że koncepcja H. Lindehala jest normatywna, zaleca otwar tość na sytuację alegalizmu, wobec obserwowanych tendencji do zmiany politycznej i w efekcie prawnej. To nie jest sytuacja z porządku porozumienia, ale odpowiada chwiejnej równowadze, na którą wskazuje Ch. Mouffe. Jest to rodzaj ustąpienia, któ rego wartością jest uznanie, że sytuacje alegalności działań są rzeczywistym przeja wem samoregulacji wspólnoty⁴¹. Jest w tym poglądzie zawarte charakterystyczne dla postrzegania prawa w agonistycznej polityce odrzucenie zewnętrznych podstaw-zasad funkcjonowania porządku prawnego. Stwierdzenie legalności/nielegalności nie jest niemożliwe, prawo nie jest „pustą znaczącą”, ale zostaje odłożone jako problem nie rozwiązywalny w danym momencie. Reguły dyskursu prawnego nie są kwestionowane, problem leży w decyzji politycznej, nie co prawo znaczy, tylko jak politycznie odnieść się do naruszenia. Autor podsuwa odpowiedź na pytania wynikające z dylematu pomiędzy

zachowywaniem ciągłości porządku prawnego, a dokonaniem zmiany naruszającej ciągłość, którą prawo w zmienionych warunkach zalegalizuje.

8. Żądanie prawa/praworządności w polu polityczności

Wydaje się, że polityczne żądanie prawa, o którym piszę, jest w istocie żądaniem prawo rządności, ale prawo i praworządność nie są tym samym. Zwraca na to uwagę Tomasz Pietrzykowski: „Choć bowiem samo pojęcie prawa może i powinno mieć charakter raczej opisowy niż normatywny, pojęcie praworządności ze swej istoty wyraża norma tywny ideał, wzorzec organizacji państwa i kształtu obowiązującego w nim prawa”⁴². Trzeba wrócić do kwestii prawa rozważanego w sferze faktyczności, jako decyzji i prawa wypełniającego ideę normatywną. O ile żądanie przywrócenia kary śmierci jest żąda niem określonej normatywności, o tyle żądanie, aby sędziowie podlegali egzekutywie dotyczy zarządzania faktycznością i służy wyłącznie władzy. Praworządność niewątpliwie jest normatywnym ideałem. Chociaż pojęcie praworządności wykracza poza prawo, dotyczy bowiem praktyk władzy i można wyobrazić sobie prawo (prawodawstwo) bez praworządności, to jej sens po części zawarty jest w normatywności prawa.

Można powiedzieć, że praworządność, czy prawo spełniające wymagania normatyw nej idei prawa są „grubymi pojęciami” prawoznawstwa, parafrazując Michaela Walzera piszącego o „grubych” i „cienkich” pojęciach moralnych (moralnym maksimum i moral nym minimum). Żądania na nich oparte pojawiają się w polu politycznej rywalizacji, ale nie są powszechnie akceptowane, a może nawet rozumiane. Tak jak „grube” pojęcia moralne wymagają pracy, odkładania się doświadczeń i refleksji nad nimi. Twierdzenia o polityczności albo apolityczności jako generalizacje czerpiące moc z założeń, nie są prawdziwe z natury tych założeń.

Zgadzam się z Andrzejem Batorem, że dylemat między politycznością i apolitycznoś cią prawników jest raczej pozorny, bo napięcie między neutralnością światopoglądową i politycznością kumuluje w sobie siłę stymulującą rozwój prawoznawstwa oraz zawo dowej praktyki prawniczej. Za trafny uważam również pogląd, że budowanie zdolności do rozwiązywania przyszłych konfliktów politycznych zależy od kierowania się utrwalo nymi w kulturze prawnej zasadami i wartościami określającymi zawodową autonomię prawników.⁴³

Political Agonism and Thinking About Law and Jurisprudence