Przestępstwo zgwałcenia po nowelizacji – między interpretacją a treścią przepisów

1. Wprowadzenie

Nowelizacja przepisów kodeksu karnego, która weszła w życie 13 lutego 2025 r.¹, jest szczególnie doniosła, ponieważ stanowi pierwszą od 1932 r. modyfikację znamion określających sposób działania sprawcy przestępstwa zgwałcenia w typie podstawowym². Niezmiennie od czasów tzw. kodeksu Makarewicza przestępstwo zgwałcenia polegało na doprowadzeniu osoby pokrzywdzonej³ do obcowania płciowego na trzy możliwe sposoby, tj. przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem.

Wykształcona praktyka stosowania przepisu przez organy ścigania, a także jego wykładnia dokonywana przez Sąd Najwyższy i sądy niższego szczebla były wielokrotnie krytykowane przez środowiska eksperckie jako niezapewniające wystarczającej ochrony osobom, które doświadczyły przemocy seksualnej, oraz powielające szkodliwe stereotypy, przenoszące odpowiedzialność za gwałt na osoby pokrzywdzone⁴. Te głosy krytyczne znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu poselskiego projektu nowelizacji kodeksu karnego z 14 lutego 2024 r.⁵

Autorzy projektu w uzasadnieniu słusznie podnoszą, że przestępstwa o charakterze seksualnym należą do najbardziej drastycznych form przemocy i naruszeń podstawowych praw i wolności człowieka, które często spotykają się z nieadekwatną reakcją organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości, a społecznie są postrzegane jako czyny o niskiej szkodliwości, co przekłada się na ich niską zgłaszalność⁶. Konieczność zmiany obowiązujących przepisów wynika również z prawa międzynarodowego, a jako kluczowy akt autorzy poselskiego projektu wskazują Konwencję Rady Europy o zwalczaniu i zapobieganiu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej sporządzoną w Stambule dnia 11 maja 2011 r. (Dz. U. z 2015 r. , poz. 961, ze zm. ), zwaną powszechnie konwencją stambulską. Zgodnie z art. 36 tej konwencji penalizowane mają być kontakty seksualne, do których dochodzi bez zgody. Artykuł 197 § 1 k.k. , typizujący przestępstwo zgwałcenia, nie posługuje się wcale znamieniem braku zgody. Ponadto autorzy wskazują, że przyjęta w polskim porządku prawnym definicja zgwałcenia wymaga od osoby pokrzywdzonej zamanifestowania wyraźnego sprzeciwu wobec niechcianych zachowań seksualnych, a co za tym idzie – przewiduje znacznie węższy zakres ochrony, niż wynika to z konwencji stambulskiej oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka⁷

Celem niniejszego artykułu jest przybliżenie problemów, które miała rozwiązywać nowelizacja. Omówione zostaną: wadliwa, „oporowa” wykładnia, praktyka stosowania przepisu oraz zgodność polskiej regulacji z prawem międzynarodowym. Druga część poświęcona jest krytycznej analizie przyjętej nowelizacji z uwzględnieniem nowych danych, dotyczących jej funkcjonowania w praktyce, która prowadzi do wniosku, że tak zredagowany przepis nie realizuje założonych pierwotnie celów.

Z przeprowadzonej przez autora analizy wynika również, że przestępstwo zgwałcenia może być uznane za trudny przypadek (hard case) w rozumieniu Ronalda Dworkina, tj. sytuację, w której kompetentni prawnicy są podzieleni co do tego, jaka decyzja jest wymagana. W jego ocenie może to wynikać m.in. z niejasności samego prawa czy też braku jednoznacznego rozstrzygnięcia danej sprawy w doktrynie⁸. W artykule przedstawione zostaną przykłady konkurujących linii orzeczniczych Sądu Najwyższego, sprzeczne poglądy występujące w doktrynie oraz przykłady niejasności wynikających z samego sformułowania przepisu, które dowodzą, iż przestępstwo zgwałcenia należy do kategorii hard cases

2. Wymóg oporu

Pierwszy problem, który w intencji projektodawców miała eliminować nowelizacja, polega na wymaganiu od osoby pokrzywdzonej stawienia oporu sprawcy⁹. Mimo że przepis nie posługuje się terminem „opór”, pogląd ten jest powszechny zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie¹⁰. Jego wyrazem jest teza sformułowana w postanowieniu SN z dnia 9 czerwca 2021 r. (V KK 165/21, LEX nr 3212605): „Sprzeciw, który jest warunkiem koniecznym przestępstwa zgwałcenia, musi być przez ofiarę wyraźnie zamanifestowany, choć może to nastąpić w różny sposób”. Sam sposób wyrażenia sprzeciwu budzi kontrowersje w orzecznictwie, co dobrze ilustruje wyrok SN z dnia 26 lipca 2001 r. (V KKN 95/99, LEX nr 51671), w którego uzasadnieniu sąd stwierdza, że uznanie sprzeciwu werbalnego za wystarczające uzewnętrznienie oporu jest „nieporozumieniem”. W dalszej części uzasadnienia czytamy: „Owo uzewnętrznienie braku zgody musi bowiem nastąpić w takiej formie, aby z jednej strony świadczyło o rzeczywistym, a nie jedynie deklarowanym lub pozorowanym braku zgody, zaś z drugiej strony, aby po stronie sprawcy można było stwierdzić działanie przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem”.

Wśród przedstawicieli doktryny można przywołać stanowisko Jarosława Warylewskiego. Uznaje on, że do przestępstwa zgwałcenia dochodzi „wtedy i tylko wtedy, gdy pokrzywdzony nie wyraził prawnie skutecznej zgody na zachowanie sprawcy”¹¹, przyjmując, że „brak zgody to zarówno brak pozytywnej decyzji, jak również wyrażenie decyzji negatywnej”¹². Niezrozumiały wydaje się zatem następujący wniosek: „Ponieważ znamieniem zgwałcenia jest brak zgody (sprzeciw lub zgoda wyrażona pod wpływem błędu) osoby pokrzywdzonej, konsekwencją tego jest konieczność pokonania jej oporu przez sprawcę za pomocą groźby lub przemocy, czyli z zastosowaniem przymusu bądź poprzez użycie podstępu”¹³. Całkowicie pomija on bowiem przyjęte wcześniej założenie dotyczące braku zgody, rozumianej jako brak decyzji pozytywnej i w nieuprawniony sposób wprowadza wymóg stawienia oporu.

Wymaganie uzewnętrznienia braku zgody w przypadku posłużenia się przez sprawcę groźbą bezprawną lub podstępem jest również całkowicie sprzeczne z istotą tych dwóch znamion. W przypadku groźby bezprawnej osoba często poddaje się woli napastnika z obawy o zagrożone dobro prawne i nie stawia mu oporu¹⁴. Podstęp natomiast może polegać na wprowadzeniu w błąd lub wykorzystaniu błędu w sferze przesłanek motywacyjnych osoby pokrzywdzonej, w efekcie którego wyraża ona zgodę na kontakt seksualny, bądź też na doprowadzeniu jej do stanu, w którym nie może ona podjąć żadnej decyzji (np. na skutek podania tzw. pigułki gwałtu)¹⁵.

Wydaje się zatem, że wymóg stawienia oporu mógłby dotyczyć wyłącznie znamienia przemocy, natomiast takie stanowisko należy również poddać jednoznacznej krytyce. Kluczowy w tym miejscu jest wyrok SN z dnia 21 grudnia 2023 r. (I KK 280/23, OSNK 2024, nr 5, poz. 26), w którym sąd stwierdza, że znamię przemocy należy interpretować w tożsamy sposób w odniesieniu do wszystkich typów czynów zabronionych, które tym znamieniem się posługują, czyli jako „umyślne stosowanie wobec innej osoby, bez jej zgody, siły fizycznej w natężeniu zdatnym wywołać ból, wpłynąć na jej ruchy, czy spowodować zmiany w organizmie”. Sąd zauważa, że w pewnych układach sytuacyjnych (np. niespodziewane uderzenie), które bez wątpienia należy uznać za przypadki przemocy, stawienie oporu jest w sposób oczywisty niemożliwe. Ponadto w literaturze dostrzega się, że w przypadku rozboju, przestępstwa, które również operuje znamieniem przemocy, wprost stwierdza się, że nie jest konieczne stawienie oporu napastnikowi¹⁶.

Kluczowym elementem znamienia przemocy jest zatem brak akceptacji osoby na stosowanie wobec niej siły fizycznej. Opór stanowi natomiast wyłącznie jeden z możliwych dowodów, pozwalających na wykazanie umyślności po stronie sprawcy, jednak – jak podkreśla SN w wyroku I KK 280/23 – „nie może być uznawany za standard dowodzenia o charakterze obligatoryjnym, ani tym bardziej za element materialnoprawnej definicji znamienia przemocy”.

W literaturze, na co również zwraca uwagę SN w cytowanym wyroku, wskazuje się, że osoby pokrzywdzone przemocą seksualną często nie mają możliwości zamanifestowania swojego sprzeciwu z powodu reakcji fizjologicznej określanej jako bezruch toniczny lub tanatoza¹⁷. Reakcję tę charakteryzuje mimowolny, przejściowy stan zahamowania motorycznego (bezruch), któremu może towarzyszyć afonia (niemożność wydobycia dźwięku), drżenie oraz niewrażliwość na ból i inne bodźce zewnętrzne¹⁸. W badaniu przeprowadzonym na grupie 298 kobiet, które doświadczyły przemocy seksualnej, 69,8% z nich stwierdziło, że w momencie napaści odczuwały mimowolny bezruch¹⁹

Mimo to część doktryny odrzuca możliwość przyjęcia, aby w takiej sytuacji doszło do realizacji znamienia przemocy. Zdaniem J. Warylewskiego „dla uznania, że sprawca stosował przemoc, pokrzywdzony musi mieć przynajmniej możliwość stawiania oporu. Nie do zaakceptowania jest stanowisko M. Korala, który uważał, że «opór osoby pokrzywdzonej jest konieczny wtedy tylko, gdy jest on fizycznie możliwy; jeśli zaś stawianie oporu przez osobę pokrzywdzoną stanowi dla niej fizyczną niemożliwość, to okoliczność ta nie znosi cech przemocy»”²⁰

Jeśli przyjmiemy „oporową” wykładnię znamienia przemocy, to znacząca grupa pokrzywdzonych wprost zostanie pozbawiona ochrony, która niewątpliwie powinna im przysługiwać. Obowiązek skutecznego ścigania i penalizowania wszystkich niedobrowolnych aktów seksualnych, również wtedy, kiedy osoba pokrzywdzona nie stawia oporu, potwierdził już w 2003 r. Europejski Trybunał Praw Człowieka²¹. Mimo to linia orzecznicza w tej kwestii pozostaje niespójna, o czym świadczy nowszy wyrok SN z dnia 12 czerwca 2024 r. (V KK 346/23, LEX nr 3724726), w którym sąd stwierdza: „kluczowy dla uznania, że doszło do przestępstwa zgwałcenia, jest moment przełamania oporu ofiary”. Nie sposób zatem zgodzić się z poglądem wyrażonym przez rzecznika praw obywatelskich, według którego wystarczająca dla zmiany praktyki stosowania przepisu była korekta jego wykładni, dokonana w uzasadnieniu wyroku I KK 280/23²²

3. Praktyka społeczna

Ukształtowana w sposób opisany powyżej linia orzecznicza przekłada się na działanie organów ścigania²³. Procedura identyfikacji przypadków zgwałcenia, która skupia się na poszukiwaniu widocznych i weryfikowalnych śladów oporu²⁴, stanowi jeden z powodów, dla których osoby pokrzywdzone rezygnują z zawiadamiania o przestępstwie²⁵. Ponadto jak wynika ze skarg kierowanych do rzecznika praw obywatelskich, organy ścigania prezentują sceptyczne podejście do osób zgłaszających przestępstwa seksualne, deprecjonują wiarygodność ich zeznań i wykazują się brakiem empatii²⁶.

Istotną przyczyną niskiej zgłaszalności przestępstw seksualnych może być również popularność tzw. mitów dotyczących zgwałcenia. Stereotypowy przebieg czynu zakłada, że sprawcą jest uzbrojony nieznajomy, który dopuszcza się zgwałcenia po dotkliwym pobiciu broniącej się pokrzywdzonej, a do samego zajścia dochodzi w ciemnej uliczce²⁷. Jednakże, jak wynika z badań, sprawcą zgwałcenia zazwyczaj jest znajomy mężczyzna, często były lub obecny partner, a do zdarzenia przeważnie dochodzi w mieszkaniu pokrzywdzonej lub sprawcy. Stosowana przemoc fizyczna może natomiast ograniczać się do przygniecenia ciężarem własnego ciała lub wykręcenia rąk²⁸. Przy takim przebiegu zdarzenia sama pokrzywdzona może nie mieć świadomości, że działanie sprawcy zrealizowało znamiona zgwałcenia i nie zgłosić sprawy²⁹.

Taki stan rzeczy znajduje odzwierciedlenie w danych statystycznych. Szacuje się, że „ciemna liczba”, tj. odsetek przestępstw faktycznie popełnionych, a niezgłoszonych, w przypadku przestępstwa zgwałcenia sięga 95%³⁰. Oznacza to, że do organów ścigania trafia informacja o zaledwie 1 na 20 gwałtów. Należy również zwrócić uwagę na odsetek spraw, które kończą się na etapie czynności w prokuraturze. Z badania przeprowadzonego przez Fundację na rzecz Równości i Emancypacji STER wynika, że od 27 stycznia 2014 do 30 czerwca 2015 r. spośród 4172 wszczętych postępowań przygotowawczych aż 2561 zostało umorzonych, co stanowi 61%. W badanym okresie wydano również 771 postanowień o odmowie wszczęcia postępowania, a 386 spraw zostało umorzonych przed wszczęciem postępowania przygotowawczego (w trybie art. 308 § 3 k.p.k. )³¹

Projektodawcy wśród przyczyn niskiej zgłaszalności wskazują również na pobłażliwość wymiaru sprawiedliwości wobec sprawców³². Prawdą jest, że Polska należała do krajów, w których za przestępstwo zgwałcenia szczególnie często orzekano kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania³³, ale nowsze dane wskazują na pozytywne zmiany w tym aspekcie³⁴. Jeszcze w 2014 r. zapadło 395 wyroków skazujących za przestępstwo zgwałcenia w typie podstawowym (art. 197 § 1 k.k. ), z czego na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania skazano 42,7% sprawców. Dwa lata później odsetek ten wyniósł 31,9% (125 na 391 wyroków), a w kolejnych latach utrzymywała się tendencja spadkowa. Ostatnie dostępne dane pochodzą z 2020 r. , w którym to na 343 wyroki skazujące na karę pozbawienia wolności o warunkowym zawieszeniu jej wykonania orzeczono w 33 sprawach, co stanowi 10,3%.

Należy zauważyć, że na spadek liczby wyroków z warunkowym zawieszeniem wykonania kary pozbawienia wolności wpłynęła nowelizacja kodeksu karnego z 2015 r.³⁵, wprowadzająca możliwość zastosowania kary mieszanej w przypadku występków (art. 37b k.k. ). Rozwiązanie to umożliwia orzeczenie krótkoterminowej kary pozbawienia wolności (na okres nieprzekraczający 6 miesięcy), połączonej z karą ograniczenia wolności do lat 2. Z takiej możliwości w 2020 r. skorzystano 44 razy, czyli w 14% spraw, w których doszło do skazania z art. 197 § 1 k.k. na karę bezwzględnego pozbawienia wolności. Z danych wynika również, że najczęściej wymierzaną karą za czyn z art. 197 § 1 k.k. w latach 2010–2020 była kara równa dolnej granicy ustawowego zagrożenia, czyli 2 lata pozbawienia wolności. Taki wyrok usłyszało 40,5% wszystkich skazanych w tym okresie (1834 na 4523). Ponadto kary bliskie najniższego zagrożenia stanowią zdecydowaną większość. Na karę 3 lat pozbawienia wolności lub niższą zostało skazanych 74,9% sprawców (3390 na 4523). Dla porównania, wyroki zbliżające się do górnej granicy ustawowego zagrożenia stanowią rzadkość. Na karę pozbawienia wolności dłuższą niż 8 lat skazano niespełna 1,4% sprawców (66 na 4523). To pokazuje, że zarzut dotyczący pobłażliwości wymiaru sprawiedliwości wydaje się jak najbardziej trafiony.

4. Zgodność polskiej regulacji z prawem międzynarodowym

Ostatni cel określony przez projektodawców to dostosowanie polskiej regulacji do standardów prawa międzynarodowego, w szczególności konwencji stambulskiej. Artykuł 36 ust. 1 konwencji brzmi: „Strony przyjmą konieczne środki ustawodawcze lub inne środki w celu zapewnienia, by za następujące umyślne czynności groziła odpowiedzialność karna:

a. penetracja waginalna, analna lub oralna o charakterze seksualnym ciała innej osoby jakąkolwiek częścią ciała lub przedmiotem, bez jej zgody,

b. inne czynności o charakterze seksualnym wobec innej osoby, bez jej zgody,

c. doprowadzenie innej osoby, bez jej zgody, do podjęcia czynności o charakterze seksualnym z osobą trzecią”. W ust. 2 określono również, że: „Zgoda musi być udzielona dobrowolnie jako wyraz wolnej woli, co należy oceniać w świetle danych okoliczności”. Konwencyjne ujęcie zgwałcenia wynika z teorii autonomii seksualnej³⁶, zgodnie z którą elementem decydującym o gwałcie jest brak świadomej, wolnej od strachu i dezorientacji zgody na kontakt seksualny³⁷

W polskim ustawodawstwie, na co zwrócono uwagę w raporcie GREVIO (Grupy Ekspertów ds. Przeciwdziałania Przemocy wobec Kobiet i Przemocy Domowej), brak zgody nie stanowi znamienia przestępstwa zgwałcenia (art. 197 § 1 k.k. ) ani żadnego innego przestępstwa ujętego w rozdziale XXV k.k.³⁸ Oznacza to, że w sytuacji, kiedy sprawca nie stosuje przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, doprowadzając do obcowania płciowego, nie popełnia przestępstwa zgwałcenia, nawet kiedy osoba pokrzywdzona nie wyraziła zgody. Jest to zgodne z teorią wolności seksualnej, która koncentruje się na poszukiwaniu widocznych i weryfikowalnych znamion braku zgody, najczęściej w postaci wyraźnego oporu, po stronie osoby pokrzywdzonej³⁹. Jak zauważa Monika Płatek, polska regulacja zakłada zatem swego rodzaju przyzwolenie na czynność seksualną, o ile sprawca nie działa na jeden z penalizowanych sposobów i nie dochodzi od wyrażenia sprzeciwu⁴⁰. Co więcej, jak już wskazano wyżej, samo powiedzenie „nie” często okazuje się niewystarczające – „w praktyce wygląd, wiek, ubiór, zachowanie, wcześniejsze doświadczenia seksualne pokrzywdzonej, pora dnia, miejsce i stan osoby zgwałconej odgrywają istotną rolę przy ocenie, czy owo «nie» miało miejsce i czy mogło być dla sprawcy zrozumiałe”⁴¹.

Ujęcie zgodne z teorią autonomii seksualnej wymaga natomiast od osoby inicjującej „uprzedniego zapoznania się z wolą osoby, z którą chce wejść w relacje seksualne. Nie może jej odgórnie zakładać ani ignorować”⁴². Brak zgody w myśl teorii autonomii seksualnej dotyczy zarówno wyrażenia decyzji negatywnej, jak i braku decyzji pozytywnej. To znaczy, że bierna postawa nie może być uznana za przyzwolenie na obcowanie płciowe. Źródłem bierności może być bowiem opisywany wcześniej bezruch toniczny, strach, zaskoczenie czy poczucie wstydu⁴³, a więc wyłącznie takie rozumienie zgody gwarantuje pełnię ochrony wszystkim osobom pokrzywdzonym.

W raporcie GREVIO zwrócono również uwagę na art. 198 i 199 k.k. , penalizujące wykorzystanie bezradności, stosunku zależności oraz krytycznego położenia. Zgodnie z konwencją stambulską doprowadzenie do obcowania płciowego w taki sposób również stanowi zgwałcenie, ponieważ w żadnej z tych sytuacji nie dochodzi do wyrażenia dobrowolnej i świadomej zgody⁴⁴. Bezradność ma miejsce w sytuacji, kiedy osoba pokrzywdzona nie jest w stanie podjąć działań przeciwstawiających się atakowi na jej wolność seksualną z powodu m.in. kalectwa, związania, pozostawania pod wpływem środków odurzających lub znajdowania się w stanie nieprzytomności. Jeśli sprawca sam nie doprowadził do takiego stanu przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem, to nie będzie odpowiadać za zgwałcenie⁴⁵

W przypadku czynu z art. 199 k.k. nie dochodzi do wyłączenia elementu świadomości, natomiast zgoda z założenia nie jest dobrowolna. Istotą czynu jest wymuszenie czynności seksualnej przez sprawcę mającego wpływ na sytuację życiową osoby pokrzywdzonej, która podejmuje kontakt seksualny, aby uniknąć pewnych negatywnych następstw, których wystąpienie jest zależne od sprawcy (np. zwolnienie z pracy, pozbawienie mieszkania)⁴⁶

Mimo to czyny te zagrożone są zdecydowanie niższą sankcją karną niż przestępstwo zgwałcenia (od 2 do 15 lat pozbawienia wolności) – w przypadku art. 198 k.k. od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności, a w przypadku art. 199 k.k. do 3 lat pozbawienia wolności. Sąd ma również możliwość zastosowania art. 37a k.k. , zgodnie z którym w sytuacji, kiedy orzeczona kara pozbawienia wolności nie byłaby dłuższa niż rok, można ją zamienić na karę ograniczenia wolności lub grzywnę.

5. Ścieżka legislacyjna

Pierwotnie projekt nowelizacji zakładał następujące brzmienie art. 197 § 1 k.k. : „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”. Taką samą sankcję karną przewidziano za doprowadzenie do obcowania płciowego w sposób opisany w art. 198 i 199 k.k. Doprowadzenie do wykonania lub poddania się innej czynności seksualnej miało być zagrożone karą pozbawienia wolności od lat 2 do 10. Rozwiązania zaproponowane w projekcie zostały poddane krytyce⁴⁷, a ostatecznie przyjęty tekst nowelizacji został oparty na opinii Włodzimierza Wróbla i znacząco różni się od pierwotnej wersji⁴⁸

Artykuł 197 § 1 k.k. otrzymał następujące brzmienie: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną, podstępem lub w inny sposób mimo braku jej zgody, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15”. Do art. 197 k.k. dodano nowy § 1a o treści: „Tej samej karze podlega, kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, wykorzystując brak możliwości rozpoznania przez nią znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem”. W konsekwencji konieczna była też zmiana art. 198 k.k. , penalizującego wykorzystanie bezradności. Brak możliwości rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem zastąpiono „znacznym ograniczeniem”. Artykułu 199 k.k. nie zmieniono. Nie podwyższono też sankcji karnych, a więc przestępstwo zgwałcenia (art. 197 k.k. ) oraz gwałt sensu largo (art. 198–199 k.k. ) nie są kwalifikowane jako zbrodnie, lecz jako występki (art. 7 k.k. ).

6. Ocena skutków nowelizacji

Ostatecznie przyjęta zmiana polega na poszerzeniu katalogu penalizowanych sposobów doprowadzenia do czynności seksualnej o działanie „w inny sposób mimo braku zgody”, pozostawiając poprzednie znamiona bez zmian. Jak wynika z opinii W. Wróbla, chodzi o nową postać zgwałcenia⁴⁹, co oznacza, że działanie w inny sposób mimo braku zgody stanowi nowe, alternatywne w stosunku do trzech pozostałych znamię opisujące możliwe zachowanie sprawcze⁵⁰. Włodzimierz Wróbel stwierdza, iż taka konstrukcja wskazuje „na subsydiarność art. 197 § 1 in fine – jeżeli bowiem doszło do ustalenia, że taki podstęp, groźba lub przemoc występowały w sprawie, to nie ma potrzeby badania, czy istotnie w sprawie był brak zgody, czy też nie”⁵¹

Część ekspertów stała na stanowisku, że dla zapewnienia korekty wykładni przepisu konieczne jest wprowadzenie zmiany, która eksponuje brak zgody jako główne znamię przestępstwa zgwałcenia⁵². Jak trafnie stwierdził Mikołaj Małecki: „jeśli przepis w zakresie znamienia «przemoc» pozostanie niezmieniony, to organy ścigania i sądy dalej będą wymagały uzewnętrznionego oporu ofiary (płaczu, krzyku, błagań o litość itd. ), aby uznać, że zaistniała przemoc w rozumieniu art. 197 § 1 k.k.”⁵³. Nowelizacja, która nie wpływa na wykładnię znamienia przemocy oraz nie wprowadza żadnych zmian w zakresie wymiaru kary, nie może spowodować oczekiwanej zmiany praktyki stosowania przepisu.

Oceniając, czy nowelizacja kodeksu karnego w zakresie przestępstwa zgwałcenia jest zgodna z konwencją stambulską, należy zwrócić uwagę na zrezygnowanie z jakiegokolwiek dookreślenia zgody. W swojej opinii W. Wróbel krytycznie ocenił posłużenie się określeniem „bez dobrowolnej zgody”, argumentując, że takie ujęcie wskazuje na „konieczność zachodzenia zgodności treści wyartykułowanego oświadczenia z wewnętrznymi przekonaniami jego autora”⁵⁴. Należy jednak zauważyć, że dokładnie takie rozumienie wynika z teorii autonomii seksualnej, według której brakiem zgody jest zarówno decyzja negatywna, jak i brak decyzji pozytywnej⁵⁵.

Zrezygnowanie z tego dookreślenia powoduje, że brak zgody można rozumieć w znacznie węższy sposób. Zwolennikiem rozumienia braku zgody wyłącznie jako decyzji negatywnej jest Krzysztof Szczucki. Jego zdaniem „brak decyzji pozytywnej, innymi słowy obojętność, nie powinien być utożsamiany z brakiem zgody. Ofiara, nie podejmując decyzji negatywnej, zakłada w swojej świadomości ewentualność podjęcia obcowania płciowego”⁵⁶. Przepis nie pozwala na jednoznaczne rozstrzygnięcie, że postawa bierna nie może być uznana za równoznaczną z wyrażeniem zgody. To sprawia, że problem braku ochrony osób pokrzywdzonych, które doświadczyły bezruchu tonicznego, może pozostać aktualny.

Drugi zarzut względem użycia określenia „bez dobrowolnej zgody”, sformułowany w opinii, dotyczy niespójności takiego rozwiązania z innymi przepisami kodeksu karnego. Przykładowo art. 192 k.k. penalizuje wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta. W tym przypadku nie ma wątpliwości, że zgoda ta musi być świadoma i dobrowolna, a co za tym idzie – dobrowolność i świadomość stanowią immanentne przymioty zgody⁵⁷. Do zarzutu tego odniósł się M. Małecki, zaznaczając, że dodatkowe znamię dobrowolności, jakkolwiek może być uznane za redundantne, „okazuje się jednak przydatne, by ukierunkować wykładnię na właściwe tory i uniknąć ewentualnych nieporozumień w sferze stosowania prawa. Wyartykułowane «Tak» nie zawsze oznacza zgodę relewantną prawnie”⁵⁸. Stanowisko takie wydaje się szczególnie uzasadnione, biorąc pod uwagę założenia teorii autonomii seksualnej.

Co więcej, zgoda na gruncie art. 197 k.k. w orzecznictwie nie zawsze jest traktowana jako dobrowolna i świadoma. Można w tym miejscu przytoczyć sprawę gwałtu zbiorowego dokonanego na nieletniej w 2000 r.⁵⁹ W tej sprawie 14-letnia pokrzywdzona, wracając do domu, spotkała trzech nieznajomych mężczyzn, którzy zaproponowali, że ją odprowadzą. Następnie w parku dwóch z nich odbyło z nią co najmniej trzy stosunki płciowe, przytrzymując ją za ręce i grożąc jej. Sąd pierwszej instancji uznał jednak, że do zbliżenia doszło za obopólną zgodą. W uzasadnieniu sąd stwierdził, że pokrzywdzona „godziła się na odbycie stosunku płciowego. Wskazuje na to zachowanie nieletniej. Sama przyznaje, że dobrowolnie weszła do parku z mężczyznami przygodnie poznanymi tego samego wieczoru. Znajdując się już w parku miała możliwość wycofania się, ale nadal pozostawała w towarzystwie [oskarżonych] – w ten sposób przyzwalając im na zbliżenie płciowe”⁶⁰. Od wyroku wniesiono apelację i sprawcy zostali w 2007 r. skazani na karę 2 lat pozbawienia wolności.

Sprawa ta w jaskrawy sposób naświetla problem przenoszenia odpowiedzialności za zgwałcenie na osobę pokrzywdzoną. Jasno też pokazuje, że zgoda na obcowanie płciowe i zgoda, o której mowa na przykład we wspomnianym art. 192 k.k. , stanowią fundamentalnie odmienne kategorie ze względu na kontekst ich podejmowania. Nikt raczej nie zgodziłby się z poglądem, że zgodę na zabieg leczniczy może stanowić samo wejście przez pacjenta do szpitala. Co za tym idzie, brak dookreślenia zgody, które zapewniałoby prawidłową wykładnię tego pojęcia, należy ocenić krytycznie. W świetle powyższych rozważań nie można zatem przyjąć, że nowelizacja jest zgodna z założeniami konwencji stambulskiej.

Dodatkowo należy wskazać na nowe problemy interpretacyjne powstałe po nowelizacji. Pierwszy z nich dotyczy relacji, jaka zachodzi między zakresami penalizacji czynu z nowego art. 197 § 1 k.k. i czynów z art. 198–199 k.k. Możliwa jest bowiem interpretacja znamienia „w inny sposób mimo braku zgody” zgodnie z dyrektywą wykładni prowspólnotowej jako zgody dobrowolnej i świadomej, tak jak wynika to z konwencji stambulskiej i orzecznictwa ETPCz. Wówczas należałoby stwierdzić, że doprowadzenie do obcowania płciowego, wykorzystując bezradność lub krytyczne położenie osoby pokrzywdzonej, stanowi działanie w sposób inny niż przemocą, groźbą bezprawną czy podstępem, jednak ze względu na okoliczności wypełnia znamię działania w inny sposób mimo braku zgody. To oznaczałoby, że pole kryminalizacji czynu z art. 197 § 1 k.k. in fine pokrywa się z polem kryminalizacji czynów określonych w art. 198 i 199 k.k. Jak zauważa Paweł Petasz, na żadnym etapie prac legislacyjnych nie został wskazany „choćby jeden niebudzący wątpliwości interpretacyjnych przykład zachowania sprawcy, który doprowadza ofiarę do czynności seksualnej w inny sposób mimo braku jej zgody”⁶¹, który nie realizowałby znamion czynów ujętych w obowiązujących wcześniej przepisach.

Podobnie, przyjmując, że osoba poniżej 15. roku życia nie jest w ogóle w stanie udzielić dobrowolnej i świadomej zgody, każde doprowadzenie do obcowania z taką osobą stanowi zgwałcenie, czyli czyn z art. 197 § 4 k.k. Jakkolwiek rozwiązanie takie nie jest niczym kontrowersyjnym i funkcjonuje np. w prawodawstwie amerykańskim (tzw. statutory rape)⁶², na gruncie polskiego porządku oznacza, że art. 200 § 1 k.k. , dotyczący obcowania płciowego z małoletnim, staje się w zasadzie bezprzedmiotowy. Pociąga to za sobą znaczną zmianę w kwestii sankcji karnej – w art. 200 § 1 k.k. jest ona określona w wymiarze od 2 do 15 lat pozbawienia wolności, natomiast art. 197 § 4 k.k. określa dolną granicę na 5 lat i daje możliwość wymierzenia kary dożywotniego pozbawienia wolności.

Ostatni problem dotyczy użycia sformułowania „mimo braku zgody”, które nie występuje w żadnym innym przepisie kodeksu karnego⁶³. Ponadto, jak podkreśla M. Małecki, nic nie stało na przeszkodzie, aby posłużyć się znanym kodeksowi terminem „bez zgody”, a troska o spójność kodeksu karnego, wyrażona w uzasadnieniu nowelizacji, wskazuje, że użycie nowego pojęcia było celowe i świadome⁶⁴. Oznacza to, że znamię „mimo braku zgody” nie może być interpretowane jako tożsame z „bez zgody”.

Przyimek „mimo”, którym posłużył się prawodawca, jest synonimiczny z „na przekór” oraz „wbrew”⁶⁵. Wykładnia językowa prowadzi zatem do wniosku, że nie wystarczy, aby sprawca działał bez zgody, musi działać wbrew brakowi zgody. Rozróżnienie między takimi formami działania znane jest doktrynie od lat 70. , na co również zwraca uwagę M. Małecki, przytaczając opracowanie Mariana Filara, w którym ten, charakteryzując znamię podstępu, pisze: „doprowadzenie do czynu nierządnego karane jest także jako zgwałcenie przy braku zgody, a nawet przy istnieniu zgody, wydanej jednak na podstawie fałszywych przesłanek. Co nie jest przecież równoznaczne z obcowaniem wbrew zgodzie. Określenie brak jest stwierdzeniem niewystępowania zjawiska, określenie wbrew występowania w formie sprzeciwu”⁶⁶

Taka interpretacja prowadzi do wniosku, że wprowadzone znamię nawiązuje w pewien sposób do teorii wolności seksualnej i oznacza konieczność poszukiwania po stronie osoby pokrzywdzonej jakiegoś uzewnętrznienia braku zgody, mimo którego działa sprawca. Taki wniosek wskazywałby, że nowelizacja stanowi jedynie pozorną zmianę i w rzeczywistości nie poprawi sytuacji osób pokrzywdzonych.

Taką konkluzję wydają się potwierdzać dane, które autor uzyskał na podstawie wniosku złożonego do Prokuratury Krajowej w trybie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. , poz. 902, ze zm. ). Ze względu na ograniczenia systemu informatycznego Prokuratury możliwe było uzyskanie danych odnośnie do wszczętych postępowań tylko za pełne lata. Omawiana nowelizacja weszła w życie 13 lutego 2025 r. , zatem postępowania z początku 2025 r. były prowadzone na podstawie przepisu w poprzednim brzmieniu. Prokuratura nie gromadzi również danych dotyczących liczby złożonych zawiadomień o popełnieniu przestępstwa (liczbę tę można oszacować poprzez zsumowanie liczby postępowań wszczętych oraz tych zakończonych odmową wszczęcia postępowania). Dane pozwalające na prześledzenie toku konkretnych spraw wymagałyby szczegółowego badania aktowego, natomiast te uzyskane przez autora i przedstawione w tabeli 1 pozwalają na wstępną ocenę, jak znowelizowany przepis funkcjonuje w praktyce.

Dane wskazują, że nie nastąpił znaczący wzrost liczby zgłaszanych spraw (wzrost o 1,9% rok do roku). Liczba wszczętych postępowań przygotowawczych również utrzymuje się na podobnym poziomie (spadek o 0,1%). Największą różnicę zaobserwowano

w liczbie spraw, w których doszło do odmowy wszczęcia postępowania przygotowawczego (wzrost o 12,7%), co przy braku znaczącego wzrostu ogólnej liczby spraw zgłoszonych wydaje się efektem odwrotnym od zamierzonego.

7. Podsumowanie

Powyższe rozważania prowadzą do negatywnej oceny przyjętej nowelizacji. Wprowadzona zmiana jawi się wręcz jako pozorna i nie pozwala na zrealizowanie żadnego z celów, które leżały u podstaw jej przyjęcia. Po pierwsze, przepis nie wpływa na dotychczasową wykładnię znamienia przemocy. Tworzy jedynie nową formę przestępstwa zgwałcenia, alternatywną do działania przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem. Brak korekty wykładni „oporowej” w połączeniu z pozostawieniem sankcji karnych bez zmian oznacza, że drugi cel, jakim była zmiana praktyki stosowania przepisu, nie może zostać osiągnięty, co znajduje również wstępne potwierdzenie w danych uzyskanych przez autora. Przestępstwo zgwałcenia nie jest definiowane przez brak świadomej i dobrowolnej zgody, a zatem ostatni cel, jakim była zgodność polskiej regulacji z konwencją stambulską, również nie został zrealizowany. Co więcej, użyte pojęcia są niejasne i mogą prowadzić do wątpliwości na gruncie interpretacji i stosowania prawa. Przepis rozwiązujący opisywane problemy powinien czynić z braku zgody główne i samodzielne znamię przestępstwa zgwałcenia.

Po drugie, biorąc pod uwagę występujące zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie niespójności związane z pojęciem zgody w kontekście przestępstw seksualnych, pożądane byłoby użycie dookreślenia tego znamienia, które uniemożliwia zawężającą interpretację.

Po trzecie, wszystkie sposoby niedobrowolnego doprowadzenia do obcowania płciowego powinny być scalone w ramach jednego przepisu.