Goodbye, Rule of Law? Diagnosis and Perspective

1. Wprowadzenie

Do napisania niniejszego artykułu skłoniły mnie dwa podstawowe powody. Pierwszy dotyczy sytuacji będącej wynikiem kryzysu konstytucyjnego w Polsce. Przedstawiając ją, odnotujmy kilka przykładów z ostatnich lat: naruszanie przez państwo polskie zasady praworządności z art. 7 Traktatu o Unii Europejskiej oraz zawieszenie, a następnie wykluczenie Krajowej Rady Sądownictwa z  Europejskiej Sieci Rad Sądownictwa. Jednocześnie o reformach sądownictwa, proponowanych przez środowiska liberalno- -demokratyczne po wygranych wyborach 15.10.2023 r., których celem jest zasadniczo powrót do porządku prawnego, panującego przed 2015 r., tak wypowiada się Małgorzata Manowska, Pierwsza Prezes Sądu Najwyższego: „Jest źle, jest chaos. Jesteśmy u progu anarchii, może już ten próg przekroczyliśmy”3. Jeśli do tego dodamy, że funkcja, którą pełni sędzia M. Manowska jest podawana w wątpliwość, to uzasadnione staje się pyta- nie o kondycję rządów prawa4. Z kolei drugi powód, powiązany z pierwszym, doty- czy „teoretycznej mapy stanowisk”, z której wyłania się teza o nasilaniu się procesu, którego celem jest podważanie rządów prawa przez środowiska nieliberalne w wielu państwach, nie tylko młodych demokracji. Dobrze ją dokumentuje Fabio de Sa e Silva, z którego publikacji: Good Bye, Liberal-Legal Democracy! zaczerpnąłem pomysł na tytuł artykułu5.

Postawiony w tytule artykułu znak zapytania jest wyrazem przyjęcia tezy, zgodnie z którą można mówić nie tyle o końcu, co o kryzysie rządów prawa. Przedstawiając ją, w pierwszej kolejności przyjrzę się dualizmowi prawnemu, a następnie w jego świetle zaprezentuję legalny autorytaryzm oraz abusive judicial review. Realizując tak posta- wione zadanie, postaram się wykazać, że dualizm prawny dostarcza ram pojęciowych dla badania kryzysu rządów prawa. W podtytule jest również złożona obietnica w postaci

ukazania możliwej drogi wychodzenia z zakrętu, na jakim aktualnie znalazły się rządy prawa. Zaprezentowanie tej drogi, zapewne jednej z wielu, wyznacza drugi z celów artykułu.

2. Rządy prawa jako ideał polityczny

Oprócz dwóch wymienionych już przesłanek, które nakłoniły mnie do zajęcia się tema- tem rządów prawa jest jeszcze trzeci powód. Jak zauważa Brian Z. Tamanaha, idea rzą- dów prawa jest najczęściej powtarzanym ideałem politycznym, a jednocześnie pojęciem nieuchwytnym, trudnym do ustalenia6. Ta dwoistość w zderzeniu z diagnozą o kryzysie rządów prawa powoduje zainteresowanie tym zagadnieniem. Zdaniem B.Z. Tamanahy rządy prawa można zdefiniować jako ideę, która zakłada, że urzędnicy państwowi i oby- watele są związani prawem i je przestrzegają7. Ta krótka definicja regulująca ma co naj- mniej trzy implikacje: a) władzę państwową ogranicza prawo, b) kluczową wartością jest legalność formalna, c) wybór tej idei oznacza rządy prawa a nie rządy człowieka.

Pierwsza z wymienionych implikacji stanowi, że prawo ogranicza władzę suwerena. Sens tego ograniczenia ilustruje pojęcie prawa, które, obok prawa pozytywnego, zawiera również inny komponent, który historycznie był różnie definiowany. Obecnie jest on często łączony z wartościami, które David Landau i Rosalind Dixon nazywają „mini- malnym rdzeniem demokracji” (democratic minimum core)8. Autorzy zaliczają do niego trzy zestawy wartości, odnoszące się do: a) uczciwych i regularnych wyborów, w których strona przegrywająca uznaje tę decyzję, b) praw i wolności człowieka, np. wolności wypowiedzi, c) trójpodziału władzy9. Ze względu na wymienione wartości, nawet jeśli przedstawiciele władzy ustawodawczej chcą zmienić prawo pozytywne, to są w tym zakresie ograniczeni właśnie przez minimalny rdzeń demokracji. Te pozatekstowe ele- menty pojęcia prawa mają „trzymać suwerena w ryzach prawa”¹⁰.

Drugim koniecznym elementem rządów prawa jest legalność formalna. Zakłada ona, że funkcjonariusze władzy państwowej działają na podstawie reguł prawnych, które spełniają określone warunki. Listę tych właściwości chyba najpełniej przedstawił Lon Luvois Fuller, charakteryzując wewnętrzną moralność prawa. Brian Z. Tamanaha, opowiadając się za legalnością formalną jako podstawowym elementem rządów prawa, dostrzega również jej pewne słabości¹¹. Jedną z nich jest niedostateczna inkluzyjność na kontekst społeczno-polityczny, która powoduje, że odwoływanie się do legalizmu może wzmacniać rządy autorytarne w postaci ich legitymizacji. Źródłem tego stanu jest preferowanie przez legalizm schematu działania według wzorca – „wszystko albo nic”, co powoduje niedocenianie sytuacji granicznych¹². Z tego też powodu B.Z. Tamanaha stwierdza: „legalność formalna nie sprawdza się w skomplikowanych sytuacjach, kiedy

trzeba wydać konkretne osądy”¹³. Nie oznacza to jednak podważenia wartości, jakie wyraża akceptacja legalności formalnej. Z jednej więc strony, legalizm zwiększa przewi- dywalność i stałość prawa, z drugiej natomiast strony, pozwala legitymizować – w pew- nych sytuacjach – rządy autorytarne. W tym kontekście można przywołać przykład z najtragiczniejszego okresu XX w., odnotowany przez Aharona Baraka. Autor ten przywołuje historię Żydów, którzy w trakcie II Wojny Światowej przebywali w niemiec- kich więzieniach na skutek wyroków sądowych, które zapadły jeszcze przed dojściem nazistów do władzy¹⁴. Niemiecki aparat państwowy, powołując się na rządy prawa, a dokładniej na legalność w aspekcie formalnym, nie pozwalał na przeniesienie ich do obozów śmierci zanim nie odbędą kary więzienia.

Trzecim elementem rządów prawa jest prymat prawa a nie osób, które obsługują ten system normatywny. Jak podkreśla B.Z. Tamanaha, odpowiedzią na tezę o otwar- tej tekstowości prawa i związanej z nią konieczności interpretacji jest uznanie praw- ników, zwłaszcza sędziów, za strażników prawa¹⁵. W wizji tej sędziom przypisuje się różne przymioty, spośród których kluczowa jest bezstronność wobec presji politycznej, doktryn światopoglądowych i stron sporu¹⁶. Realizacja tak rozumianej bezstronności jest trudno osiągalna. To jeden z powodów napięcia między władzą sędziowską a władzą polityczną, zogniskowaną w ośrodkach władzy wykonawczej. Ingerencja partii politycz- nych w sądownictwo to nie jedyne niebezpieczeństwo. Innym jest supremacja władzy sędziowskiej wobec pozostałych ośrodków władzy¹⁷. Niebezpieczeństwo to tym bardziej jest godne uwagi, ponieważ dyskrecjonalność prawniczą można zaliczyć do ukrytych funkcji rządów prawa¹⁸.

Z ustaleń B.Z. Tamanahy wyłania się myśl, że idea rządów prawa jest pełna napięć. Pośród nich szczególnie niebezpieczne jest posługiwanie się konstrukcją rządów prawa, a dokładniej pewnymi jej elementami, w taki sposób, który legitymizuje autorytaryzm w różnych formach¹⁹. Obok aspektu uniwersalnego – przedstawiającego schemat nad- użycia rządów prawa w majestacie prawa, ważny jest także aspekt lokalny – dotyczący konkretnego społeczeństwa, kultury prawnej, którego jednak w tym opracowaniu zasad- niczo nie będzie, poza kilkoma odniesieniami na zasadzie ilustracji omawianego prob- lemu²⁰. Ekspozycja aspektu uniwersalnego wpisuje się w prezentację technik rządzenia podważających rządy prawa, tj. rządów za pomocą prawa, a nie rządów prawa.

3. Dualizm prawny

Jedną z takich technik jest dualizm prawny, w ujęciu zaproponowanym przez Kathryn Hendley²¹. Dualizm prawny opiera się na koncepcji państwa dualnego Ernsta Fraenkela w czasach nazistowskich Niemiec, który odnotowuje: „(…) znalazłem klucz do zrozu- mienia narodowosocjalistycznego systemu rządów w dwoistości lub równoczesnym ist- nieniu «państwa normatywnego» (Normenstaat), które generalnie szanuje swoje własne prawa i «państwa prerogatywnego» (Maßnahmenstaat), które łamie te same prawa”²².

Ernst Fraenkel, przedstawiając funkcjonowanie państwa niemieckiego w czasach nazistowskiego reżimu, zaproponował wyróżnienie państwa „normatywnego” i państwa „prerogatywnego”. W pierwszym przypadku działanie funkcjonariuszy państwowych opierało się na pewnych elementach rządów prawa, odwołujących się w dużym stopniu do dorobku weimarskiego porządku prawnego²³. Z kolei w drugim z ujęć – czyli w pań- stwie prerogatywnym – kluczowym czynnikiem była wola partii politycznej, racjonalizo- wana interesem suwerena. Warto zaznaczyć, że doktryna podwójnego państwa stanowiła socjologiczny opis działania prawa w nazistowskich Niemczech w latach 1933–1938, której interesujący nas autor doświadczył, z jednej strony jako praktykujący prawnik, z drugiej zaś strony jako osoba będąca Żydem²⁴.

Według E. Fraenkela państwo dualne można przedstawiać jako przeciwieństwo rządów prawa, dlatego że linia podziału między sprawami życia codziennego a spra- wami politycznymi, które należą do państwa prerogatywnego, jest niedookreślona i może być przesunięta przez ośrodki władzy politycznej, jeśli zajdzie taka koniecz- ność²⁵. Jednocześnie, zdaniem Jana Ch. Suntrupa, nie oznacza to, że nie można wskazać sytuacji, w której państwo normatywne przeciwstawia się prerogatywnemu, zwłaszcza na przykładzie działalności sędziów²⁶.

Serdar Tekin przedstawia trzy aspekty państwa dualnego: a) prymat państwa preroga- tywnego, b) państwo normatywne funkcjonuje wtedy, gdy państwo prerogatywne milczy,

c) dualizm obu tych porządków nie przekłada się na odrębne sfery życia publicznego, ale ma zastosowanie w tych samych praktykach, instytucjach²⁷. Przywołany autor, charakteryzu- jąc zwłaszcza ostatnią z wymienionych właściwości, polegającą na istnieniu dwóch modalno- ści działania państwa, zauważa: „Ten sam sąd może orzekać w zwykłych sporach majątko- wych zgodnie z obowiązującym ustawodawstwem, orzekając jednocześnie na korzyść arbi- tralnego zajęcia majątku w przypadku grup będących celem państwa prerogatywnego”²⁸.

Odnosząc wymienione aspekty państwa dualnego do uwagi J.Ch. Suntrupa, jestem zdania, że stanowią one pewne typy relacji, które na poziomie faktyczności mogą róż- nić się ze względu na postać autorytaryzmu. Możliwa jest zatem sytuacja, w której mamy do czynienia z prymatem państwa prerogatywnego, ale również możliwa jest sytuacja, w której te porządki konkurują ze sobą, odwołując się do odmiennej racjonalności i legal- ności. Jest to możliwe zwłaszcza dzisiaj, gdy z powodów ekonomicznych i gospodarczych rządy autorytarne nie tak łatwo mogą sobie pozwolić na jawne odrzucenie prawa między- narodowego czy europejskiego, a co z kolei stanowi przesłankę do budowania systemów rządzenia, które w mniejszym czy większym stopniu odpowiadają idei państwa dualnego²⁹. Zauważalny renesans teorii państwa dualnego tylko to potwierdza³⁰. Jedną z autorek, która twórczo rozwija tę koncepcję do badań rządów autorytarnych jest wspominana K. Hendley. Zachowując główną ideę teorii E. Fraenkela, autorka przedstawia dwa typy dualizmu praw- nego w państwach postkomunistycznych, odwołując się zwłaszcza do sowieckiej Rosji³¹. Pierwszy z nich dotyczy pewnego typu myślenia o prawie. Z kolei drugi typ przedstawia dualizm prawny jako technikę rządzenia w opozycji do rządów prawa³².

Pierwszy z  wyróżnionych typów dualizmu prawnego ma silne zakorzenienie w wykształconej historycznie mentalności, którą charakteryzuje pojmowanie prawa jako systemu represyjnego i opresyjnego, ale jednocześnie plastycznego, który wymaga odpowiedniego obchodzenia się z nim. W tej perspektywie człowiek zaradny to taki, który potrafi unikać prawa w życiu codziennym albo korzysta z niego w sposób wybiór- czy. Taka postawa wobec prawa wpisuje się w kulturę nieufności, która w krajach post- komunistycznych ma silne uzasadnienie historyczne w postaci zawodności prawa albo jego represyjnego charakteru. Podobną myśl, bez nawiązania do dualizmu jako postawy wobec prawa, wyraził Ryszard Sarkowicz przedstawiając kulturę bezkarności jako „roz- powszechnienie się zarówno w społeczeństwie, jak i pośród organów, instytucji i funk- cjonariuszy państwowych postaw bierności, milczącej akceptacji lub wręcz przyzwalania na nagminnie pojawiające się w różnych dziedzinach życia społecznego przypadki naru- szania prawa”³³. Pozyskując te ustalenia, odnotujmy, że przyczyn dualizmu prawnego jako postawy społecznej można poszukiwać:

1) w dziedzictwie historycznym i doświadczeniu społeczeństw postkomunistycznych:

„jak nie prawem, to lewem”³⁴,

2) w niedostatecznej responsywności prawa, tj. sytuacji, gdy prawo nie odpowiada

na aktualne potrzeby czy oczekiwania obywateli,

3) w braku reakcji społecznej i prawnej na przykłady naruszania prawa często w maje-

stacie prawa. Bierność ta tworzy przestrzeń do wspominanej kultury bezkarności.

Wymienione sytuacje powodują, że miejsce prawa zajmują inne czynniki, np. polityka par- tyjna, która, zachowując sprawczość decyzyjną, obiecuje wypełniać społeczne oczekiwania.

Drugi typ dualizmu opiera się na tezie, że prawo jest środkiem do realizacji określo- nego celu. W ujęciu tym prawo w czasach autorytaryzmu może funkcjonować w dwóch systemach, z których jeden ma uzasadnienie normatywne, a drugi – partyjne. Siła tego podziału polega na tym, że prawo w wielu sferach życia codziennego obywateli może funkcjonować zgodnie z podstawą normatywną, źródłami prawa. Jednocześnie może być pozbawione tego przymiotu w sprawach, które władza ustawodawcza lub wyko- nawcza uzna za kluczowe w realizowaniu programu politycznego. Wyjaśniając pozycję prawa w dualizmie prawnym, K. Hendley zauważa, że „prawo może mieć znaczenie, ale nie zawsze ma znaczenie”³⁵. Dualizm prawny pozwala uchwycić praktyki rządze- nia, w których z jednej strony podejmowane decyzje są racjonalizowane podstawą nor- matywną. Z drugiej zaś strony, takie podejście nie przeszkadza, w razie konieczności, łamaniu prawa także tego ustawowego. W tym sensie prawo wciąż może mieć znaczenie, ale jego stosowanie przez aparat władzy politycznej bywa nieprzewidywalne, zwłaszcza w sytuacji prymatu prawa prerogatywnego.

Zdaniem K. Hendley, oba wyróżnione typy dualizmu prawnego dopełniają się w kra- jach, które nie tak dawno przechodziły transformację ustrojową³⁶. Czas tej transformacji związany z wymogami akcesyjnymi, członkostwem w organizacjach europejskich i mię- dzynarodowych nie stanowił dla wielu państw Europy Środkowej końca historii dua- lizmu prawnego, a jedynie jej nowy etap. Zwraca na to uwagę Bojan Bugarič, którego zdaniem słoweński system prawny charakteryzuje się obecnie „jednoczesnym funkcjo- nowaniem europejskich zasad formalnych obok nieformalnych praktyk, przy czym te ostatnie często podważają i zastępują standardy wynikające z zasady rządów prawa”³⁷.

4. Legalny autorytaryzm oraz Abusive Judicial Review³⁸

Nowym etapem dualizmu prawnego są praktyki rządów autorytarnych, które podwa- żają ideę rządów prawa za pomocą samego prawa³⁹. Przykładem takiej praktyki jest legalny autorytaryzm, który charakteryzuje: a) centralizacja i kontrola władzy publicznej w rękach władzy wykonawczej, b) dokonywanie kluczowych zmian społeczno-ustrojo- wych za pomocą aktów prawnych, co powodować ma legalność przeobrażeń w systemie konstytucyjnym⁴⁰.

Określenie „legalny autorytaryzm” zaproponował Javier Corrales w celu zdefiniowa- nia techniki rządzenia, która polega na tym, że dążenia antydemokratyczne realizowane są za pomocą prawa. W tym zakresie J. Corrales wymienia trzy mechanizmy, które charakteryzuje: używanie, nadużywanie i niestosowanie rządów prawa⁴¹.

Pierwszą z technik wyróżnia, najczęściej po wygranych wyborach parlamentarnych, zmiana ustawodawstwa, która zapewniać ma sprawowanie rządów przez zwycięski obóz polityczny w różnych obszarach życia społecznego. Ma to swoje przełożenie nie tylko na proces ustawodawczy, ale także sprawowanie władzy wykonawczej, również na poziomie samorządowym. Zdaniem J. Corralesa, opisywany mechanizm charaktery- zuje: po pierwsze – wzmacnianie władzy wykonawczej, które jest uzasadniane interesem publicznym albo dobrem obywateli; po drugie – dokonywanie zmian na drodze ustaw, co koresponduje z podkreślaniem elementu legalistycznego. Takie podejście zapewnić ma z jednej strony legitymizację społeczną, z drugiej zaś legitymizację normatywną⁴². O skuteczność pierwszej z nich mają zadbać media, a drugiej – lojalni prawnicy. Z tego też powodu kluczowe staje się opanowanie obu tych praktyk.

Drugi z mechanizmów, to nadużycie prawa, które J. Corrales charakteryzuje nastę- pująco: „meaning the inconsistent and biased implementation of laws and regulations”⁴³. Zdaniem autora taki mechanizm sprawowania rządów, na przykładzie Wenezueli, był wykorzystywany w celu przejęcia mediów publicznych. Na oznaczenie zmian, pole- gających na przejmowaniu udziału w rynku mediów, przywołany autor posługuje się określeniem „hegemonii komunikacyjnej”. Jak jednak wykazują D. Dixon i R. Landau, technika nadużywania prawa jest stosowana również w sądownictwie.

Trzeci, ostatni mechanizm polega na łamaniu prawa. Jest to technika sprawowania rządów, która wyłamuje się w pewien sposób z legalnego autorytaryzmu ze względu na jawne łamanie obowiązujących norm, co podważa aspekt legalności. Zdaniem J. Corralesa mechanizm ten dotyczy przeważnie procesu wyborczego, kampanii wybor- czej. Z polskiej praktyki konstytucyjnej takim przykładem jest niepublikowanie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 9.03.2016 r.

Do ustaleń Javiera Corralesa o  legalnym autorytaryzmie odwołuje się Kim L. Scheppele. Jej artykuł Autocratic Legalism, opublikowany w 2018 r., a także wygło- szone przez nią rok później na konferencji Law and Society Association przemówienie poświęcone temu zagadnieniu, sprawiły, że pojęcie legalnego autorytaryzmu na trwale zagościło w dyskursie prawniczym, a także w debacie publicznej⁴⁴. Zdaniem badaczki, wymienione wyżej trzy techniki sprawowania rządów łączy mechanizm przejmowania praktyk społecznych. Polega on na tym, że charyzmatyczni przywódcy polityczni, wybrani w demokratycznych wyborach, wykorzystują mandat wyborczy do demontażu systemu konstytucyjnego. Demontaż ten dokonuje się w dwóch krokach: najpierw przejmowania instytucji publicznych, a następnie ich kontrolowania⁴⁵.

Pierwszą z wymienionych faz charakteryzuje przejmowanie przez obóz rządzący instytucji publicznych, zwłaszcza mediów publicznych i sądownictwa. Dokonywaniu tego zabiegu towarzyszy skoordynowana krytyka obu tych środowisk. W tym celu wy- korzystuje się narzędzia antagonistyczne z podziałem na elity i zwykłych ludzi. Elity przedstawia się jako broniące liberalnego systemu konstytucyjnego, a rządzących jako przedstawicieli narodu, opowiadających się za systemem demokratycznym⁴⁶.

Napięcie między komponentem demokratycznym a  liberalnym jest wykorzysty- wane do przejmowania instytucji w celu wzmocnienia władzy, zogniskowanej zwłaszcza

w ośrodkach władzy wykonawczej. Przejęcie to racjonalizowane jest z formalnego punktu widzenia jako zgodne z prawem stanowionym. Legalny autorytaryzm jest zatem techniką rządzenia, która polega na zmianie systemu konstytucyjnego w sposób, który z formalnego punktu widzenia może być uzasadniany jako legalny. Kim L. Scheppele dla opisu tego me- chanizmu używa określenia „Frankenstate”⁴⁷. Posługuje się nim na oznaczenie tworzenia pozorów rządów prawa poprzez zachowanie niektórych aspektów funkcjonowania instytucji publicznych w dotychczasowej formie albo ich modyfikacji, w taki jednak sposób, który, na poziomie deklaracji lub w aspekcie formalnym, zakłada spójność z porządkiem liberalno- -demokratycznym. Wspomniana pozorność staje się widoczna w wyniku połączenia elemen- tów. Przyjęcie takiej perspektywy pozwala lepiej dostrzec zmiany w instytucjach publicznych, zwłaszcza w sądownictwie i mediach publicznych. Porównanie legalnego autorytaryzmu do Frankensteina ilustrować ma fakt, że poszczególne działania władzy mogą przechodzić test legalności. Jeśli jednak połączymy poszczególne elementy, to wyłaniający się obraz insty- tucji będzie budzić wątpliwości prawne, a czasem nawet przerażenie części obywateli, jak postać z powieści Mary Shelley, która została stworzona z różnych elementów.

Nancy Bermeo, charakteryzując sposób, w  jaki legalny autorytaryzm podważa ład konstytucyjny, używa określenia „śmierć tysiąca cięć”⁴⁸. Z kolei Regitze Helene Rohlfing i Marlene Wind legalny autorytaryzm przyrównują do rekina, który zbliża- jąc się do ofiary, pozostaje jak najdłużej pod powierzchnią wody, aby nie zostać zauwa- żonym. Kiedy dostrzegamy wyłaniającą się spod czeluści wody płetwę, bywa, że jest już za późno na akcję ratunkową⁴⁹. Wymienione metafory podkreślają, że legalny autory- taryzm polega na tym, że pojedyncze akty mogą okazać się niezauważalne dla opinii publicznej. Przejawem tego zjawiska bywa trudność z podaniem przez obywateli przy- kładów złamania prawa czy naruszenia konstytucji, co dostrzegaliśmy również w polskiej debacie publicznej, a co jest wykorzystywane przez środowiska wspierające demokra- cję nieliberalną do bagatelizowania problemu. Źródłem tej trudności jest przedsta- wiona technika działania, którą charakteryzuje podkreślanie czynnika legalistycznego, mającego legitymizować zmiany w porządku społeczno-politycznym, w różnych moż- liwych konfiguracjach⁵⁰. Wspólne dla nich jest podejście, które tak charakteryzuje K.L. Scheppele: „nowi legalistyczni autokraci przyjmują język konstytucyjny i demo- kratyczny, pomijając przywiązanie do liberalnych wartości, które nadawały znaczenie tym słowom”⁵¹. Zwracają na to uwagę także Steven Levitsky i Daniel Ziblatt, zdaniem których obecnie rządy prawa są podważane: „z rąk nie generałów, ale wybranych przy- wódców – prezydentów lub premierów, którzy wywracają do góry nogami sam proces, który doprowadził ich do władzy”⁵². To pierwszy etap rządów legalnego autorytaryzmu.

Jego celem jest przejęcie instytucji publicznych za pomocą instrumentów prawnych, przy jednoczesnej krytyce funkcjonowania tych instytucji, co podważyć ma społeczny ich auto- rytet i wiarygodność. Opanowanie instytucji publicznych może zostać przeprowadzone za pomocą różnych instrumentów⁵³. Osiągnięcie tego stanu prowadzi do drugiej fazy, w której media, prawnicy mają legitymizować politykę ośrodka decyzyjnego w państwie⁵⁴. Zdaniem D. Landau i R. Dixon aktywność ta, w przypadku sędziów rozumiana jako abusive judicial review może mieć dwa oblicza, tj. formę słabą i mocną⁵⁵. Forma słaba zakłada, że sądy legitymizują autorytarne działania władzy ustawodawczej lub wykonawczej. Z kolei forma mocna podkreśla aktywny udział sędziów w demontażu demokracji liberalnej.

Słabą formę nadużycia kontroli sądowej cechuje aktywność sędziowska, która polega na legitymizacji autorytarnych rządów w sferze działalności prawodawczej albo władzy wykonawczej, np. ustawa wkraczająca w zasadniczą treść godności człowieka. Z kolei mocne nadużycie polega na tym, że działalność sędziowska przyczynia się do destabili- zacji porządku demokratycznego, np. tworzy możliwość uchwalenia ustawy, która pod pozorem uporządkowania działalności organu konstytucyjnego podważa w rzeczywis- tości jego zdolność do efektywnego działania. W tym kontekście można rozpatrywać wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20.06.2017 r., w którym ustawę regulującą dzia- łalność Krajowej Rady Sądownictwa uznano za niekonstytucyjną, co pozwoliło partii rządzącej na dokonanie pożądanych przez nią zmian⁵⁶.

David Landau i Rosalind Dixon, przedstawiając obie formy nadużycia kontroli sądowej, zwracają uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze, orzeczenie sądowe jest aktem nadużycia, jeśli ma negatywny wpływ na wartości, które tworzą demokratyczny rdzeń minimum⁵⁷. Po drugie, przedstawiona postać nadużycia jest działaniem celowym, intencjonalnym⁵⁸. Odwołanie się do pojęcia intencji, a pośrednio złej i dobrej wiary, ma pomóc odróżniać działania sędziów, których celem jest podważanie podstawowych zasad, które wyznaczają „demokratyczny rdzeń minimum”, od aktów, które nie mają takiego zamiaru⁵⁹. Przykładem drugiej z wymienionych postaw jest wybór przez sędziów powściągliwej postawy wobec budzących wątpliwość działań władzy politycznej, w celu zachowania niezależności sądu i możliwości oporu w sytuacji nasilenia się strategii przej- mowania instytucji publicznych.

5. Instrumentalizacja rządów prawa

Przedstawione strategie rządzenia opierają się na instrumentalizacji rządów prawa jako ideału politycznego, w różnych konfiguracjach⁶⁰. Łączy je odwoływanie się do pewnych elementów rządów prawa w sposób wybiórczy, intencjonalny, który podważa prawo, na które powołuje się wykonawca czynności. Stosowanie tego mechanizmu powoduje,

że za pomocą prawa legitymizuje się rządy autorytarne. Tak rozumianą instrumentali- zację rządów prawa można nazwać mianem politycznej⁶¹.

Związek między rządami prawa a instrumentalizacją jest historycznie jednym z tych, który kształtuje kulturę prawną⁶². Z jednej bowiem strony, rządy prawa są ideałem poli- tycznym, który ma pełnić rozmaite funkcje społeczne, np. zapewniać bezpieczeństwo osobiste i zbiorowe, ograniczać władzę urzędników państwowych, czy sprzyjać rozwo- jowi gospodarczemu. Z drugiej zaś strony, instrumentalizm wyraża pewien sposób myś- lenia, w którym prawo jest środkiem do celu, narzędziem realizacji określonej polityki społecznej, ekonomicznej czy jurydycznej. Połączenie obu tych idei, które nastąpiło na przełomie XIX i XX w. było powodem przedstawiania rządów prawa jako instru- mentu służącego dobru społecznemu⁶³. Obecnie jednak, jak zauważa B.Z. Tamanaha, dostrzec można stopniowe odchodzenie od rozpatrywania rządów prawa w katego- riach dobra społecznego. Rozejściu temu towarzyszy traktowanie prawa w kategoriach narzędzia w sporach politycznych i prawnych⁶⁴. Doprowadza to do rozmaitych napięć między rządami prawa a instrumentalizacją. Jednym z aspektów tego procesu jest legi- tymizacja rządów autorytarnych za pomocą prawa, a dokładniej przy wykorzystaniu konstrukcji legalności formalnej⁶⁵. Przyczyną tego stanu jest wspomniana na wstę- pie niedostateczna inkluzyjność legalności formalnej. Jak podkreśla B.Z. Tamanaha, „ograniczeniem rządów prawa rozumianych w kategoriach legalności formalnej jest to, że są one zgodne z reżimem praw o treści niesprawiedliwej lub złej”⁶⁶. Wykorzystując to, dokonuje się aktów instrumentalizacji, w których dochodzi do nadużycia prawa w znaczeniu podmiotowym albo jego obejścia – w aspekcie przedmiotowym. Z tego powodu diagnozę o kryzysie rządów prawa rozumiem jako wyzwanie, którego celem jest przemyślenie związku między rządami prawa a  instrumentalizacją. Zwraca na to uwagę Martin Krygier, przedstawiając dwa ujęcia rządów prawa: anatomiczne i teleologiczne⁶⁷.

Ujęcie anatomiczne, dominujące w dyskursie prawniczym, polega na przedsta- wieniu formalnych cech rządów prawa w postaci listy właściwości, które muszą speł- niać instytucje prawne, w szczególności organy administracji publicznej. Jak wyka- zały przedstawione wyżej praktyki rządzenia, takie podejście do rządów prawa może zostać użyte w sposób instrumentalny, antycelowy⁶⁸. Z tego również powodu podejściu anatomicznemu sprzeciwia się M. Krygier, proponując w zamian ujęcie teleologiczne

(teleologiczno-socjologiczne)⁶⁹. Zwraca ono uwagę na telos rządów prawa, który na poziomie uniwersalnym koncentruje się na ujarzmianiu arbitralnego sprawowania władzy⁷⁰. Zdaniem M. Krygiera sprawowanie arbitralnej władzy charakteryzuje⁷¹:

1) niekontrolowanie, które polega na tym, że dany ośrodek decyzyjny nie podlega

regularnej kontroli innych ośrodków władzy,

2) nieobliczalność, polegająca na utracie przez obywateli poczucia bezpieczeństwa

w wymiarze indywidualnym oraz zbiorowym,

3) brak szacunku wobec obywateli, polegający na tym, że władza nie tylko nie wsłu-

chuje się w oczekiwania społeczne, ale także nie traktuje obywateli podmiotowo.

Martin Krygier, mając na uwadze wymienione niebezpieczeństwa, proponuje doce- nienie myślenia o rządach prawa, które uwzględnia aspekt aksjologiczny i empiryczny⁷². W podejściu tym ważny jest z jednej strony aspekt uniwersalny – koncentrujący się na wartościach jakie chronić mają rządy prawa, z drugiej zaś strony aspekt lokalny

– biorący pod uwagę kondycję i sytuację społeczeństwa, do którego odnosi się omawiany koncept.

6. Uwagi końcowe

Z przedstawionych ustaleń wyłania się kilka wniosków odnoszących się do zadeklaro- wanych na wstępie zadań w postaci przedstawienia praktyk rządzenia podważających rządy prawa i na tej podstawie zaprezentowania propozycji wychodzenia z tego kryzysu.

Po pierwsze, naruszeń rządów prawa można dokonywać za pomocą prawa. Działanie to charakteryzuje instrumentalne użycie konstrukcji rządów prawa w celu legitymizacji praktyki, która przeczy interesującej nas idei. Nie stanowi to jednak podstawy do gło- szenia tezy o końcu rządów prawa, co raczej o ich kryzysie. Legalny autorytaryzm, nad- użycia kontroli sądowej, nie kwestionują prawa jako praktyki społecznej, ale ilustrują sytuacje, w których prawo wykorzystuje się do osiągnięcia celów niezgodnych z instytu- cjami, które są w tym działaniu przywoływane.

Po drugie, dla opisu omawianych praktyk autorytarnych nadają się ramy teoretyczne dualizmu prawnego w dwóch wariantach. Przedstawiają one dualizm prawny jako:

1) działanie instrumentalne głównych aktorów życia publicznego. Działanie to może

być wynikiem aktywności ośrodków władzy wykonawczej i ustawodawczej oraz

sądowniczej. Pierwsze z tych ujęć lepiej ilustruje mechanizm legalnego autory-

taryzmu, a drugi – nadużycie kontroli sądowej;

2) postawę społeczną, w której brakuje kulturowego imperatywu pozwalającego

obywatelom identyfikować się z prawem, traktować je jako system, za który się

współodpowiada w życiu społecznym.

Po trzecie, dualizm prawny pozwala wyjaśnić mechanizm rządów autorytarnych, a w konsekwencji zrozumieć ich społeczną legitymizację. Niedostateczne uwzględnianie

społecznego wymiaru prawa, roli społeczeństwa obywatelskiego w państwach, zwłasz- cza młodych demokracji, niewątpliwie ułatwiło ośrodkom politycznym kwestionowanie liberalnej wizji rządów prawa, przedstawianej przez jej oponentów jako rządy prawni- ków czy elit społeczno-gospodarczych. Zwraca na to uwagę K.L. Scheppele, uznając prawo za zbyt ważne, żeby pozostawić je grupie prawników czy polityków. Odpowiedzią na zarzut alienacji prawa w różnych konfiguracjach (konstytucjonalizm polityczny ver- sus konstytucjonalizm prawny) jest idea inkluzyjności, którą można wyrazić w różnych językach teoretycznych. Jednego z nich dostarcza wspomniany M. Krygier, proponując teleologiczne ujęcie rządów prawa, które silnie docenia aspekt aksjologiczny i socjolo- giczny. Innego jeszcze języka dostarcza Marek Zirk-Sadowski w projekcie uczestniczenia prawników w kulturze, który można rozwijać, obok wymiaru instytucjonalnego, także o aspekt społeczny. W kontekście instytucjonalnym uczestniczenie w kulturze zakłada, że prawo postrzegane jako zjawisko kulturowe, wymaga zaangażowania prawników w taki sposób, który nie wyłącza z udziału innych ośrodków władzy. Uczestniczeniu prawników w kulturze można nadać także wymiar społeczny. W tym ujęciu inkluzyjność oznacza m.in. odejście od kultury milczenia na rzecz udziału sędziów w toczących się sporach publicznych z obszaru wymiaru sprawiedliwości⁷³. W tej perspektywie postrze- gamy:

1) sędziów jako obywateli, a jednocześnie wydobywamy czynnik społeczny, rehabi-

litując obywatelską edukację, na której opierają się relacje sędzia – obywatele

– opinia publiczna,

2) sędziowską wolność słowa w kategoriach prawa obywateli do posiadania infor-

macji, które sprzyja bardziej świadomemu uczestniczeniu jednostki w życiu pub-

licznym.

Doświadczenie kryzysu rządów prawa, obecne również w polskim porządku spo- łeczno-politycznym, może stanowić „moment moralny”⁷⁴, w którym zmienia się po- dejście do prawa, roli sędziów w społeczeństwie, a także zadań prawoznawstwa. Czy i jak ten moment wykorzystamy, czas pokaże.

Goodbye Rule of Law? Diagnosis and Prospects

In the article, I try to show that legal dualism provides a conceptual grid for the analysis of the crisis of the rule of law. In demonstrating this, I first introduce the concept of legal dualism and then present autocratic legalism and abusive judicial review in its light. Two variants of the conceptual framework of legal dualism are suitable for describing and explaining these forms of governance. Legal dualism is framed as: a) an instrumental action of the “main actors” in public life, and b) a social attitude that lacks a cultural imperative that allows citizens to identify with the law. Two main conclusions can be drawn from the article’s findings. First, autocratic legalism and abusive judicial review are based on the instrumentalization of the rule of law as a political

ideal. Second, legal dualism as a public attitude indicates that insufficient consideration of the social dimension of law has made it easier for political centres to challenge the liberal vision of the rule of law, presented by its opponents as the rule of lawyers, the social elite. A response to the charge of alienating the law in different configurations (political constitutionalism versus legal constitutionalism) is the idea of inclusivity, which can be expressed in different theoretical languages. The context for the conclusions of the article is the constitutional crisis, which is also present in the Polish legal order The empirical documentation does not determine the research methodology in the this article, but I instead pursue in it an approach that can be classified as rooted in the social theory of law (B.Z. Tamanaha).