„Back and forth” – The Rule of Law from its Origins to its Application in the Adjudication of the CJEU

1. Wstęp: tezy badawcze

Podstawowym celem niniejszego artykułu jest zainicjowanie filozoficzno-teoretycznej dyskusji nad koncepcjami oraz pojęciami the Rule of Law oraz Rechtsstaat, jako histo- rycznie kształtowanymi, zatem wymagającymi gruntowanego przemyślenia i przedysku- towania w aktualnym kontekście naszego, jak nazwał go Anthony Giddens, Turbulent and Mighty Continent…4 Napięcie generowane z jednej strony przez ścieranie się – czy rywalizowanie ze sobą – tych dwóch koncepcji silnie osadzonych w ich szeroko rozu- mianych tradycjach (filozoficznych, politycznych, społecznych itd.), a także, po dru- gie, napięcie właśnie pomiędzy t pewnymi normatywnymi oczekiwaniami teoretycz- nie artykułowanymi, a faktycznością (prawną empirią) napięcie, które jest oczywiście nieusuwalne – czy też może być usunięte wyłącznie na określoną historycznie chwilę. Każdorazowo kluczowe jest to, czy tego napięcia byliśmy świadomi czy staraliśmy się na nie prawomocnie, to jest: dyskursywnie, odpowiedzieć.

W niniejszym artykule dowodzimy dwóch tez badawczych prowadzących do hipotezy głównej:

Teza 1: Koncepcje the Rule of Law (dalej RoL) i Rechtsstaat (dalej RS) odpowia- dały na specyficzne problemy nieco inaczej kształtujących się społeczeństw i czasów,

w których powstawały, a następnie były rozwijane. Tym samym te historycznie pojęcia nabywały innej treści i znaczenia po obu stronach Kanału La Manche.

Teza 2: Ujmowanie problemów politycznych przez pryzmat wyłącznie RoL w dyskusjach dotyczących Unii Europejskiej (dalej UE), może być związane z nakładaniem pewnych nor- matywnych oczekiwań związanych z ugruntowaniem pojęcia RoL w tradycji, (np. anglosa- skiej) na społeczeństwa funkcjonujące zgodnie z normatywnymi wzorcami RS. W konsek- wencji może to być konfundujące dla wszystkich uczestników dyskursu polityczno-prawnego: obywateli, urzędników, prawników, polityków czy wreszcie filozofów.

Kwestia odmiennych oczekiwań dotyczy na przykład różnie skonceptualizowanych w oby- dwu tradycjach – i na tej podstawie projektowanych na oczekiwania wobec zarówno państw członkowskich, jak i Unii Europejskiej jako tworu sui generis – ról sfery publicznej i prywatnej5 oraz praw podmiotowych, w szczególności w prawie administracyjnym6, odmiennych interpre- tacji źródeł prawa, autorytetu prawa oraz oczekiwań zakorzenionych w modelu balansowa- nia władzy bądź trójpodziału władzy czy odmiennego znaczenia kwestii ekonomicznych dla jednostek vs państw. Jak pisał Ryszard Małajny: „Zadanie współczesnego konstytucjonalisty nie polega bynajmniej na roztrząsaniu zagadnienia, czy istnieje jeszcze racja bytu dla zasady podziału władzy, lecz na ustawicznym rozwiazywaniu problemu, w jakim stopniu w danym okre- sie historycznym władza państwowa winna być jednolita, a w jakim — rozdzielona”7. To samo, naszym zdaniem, dotyczy władzy w kontekście UE oraz jej relacji wobec państw członkowskich.

Rozumienie procesów europeizacji oraz odpowiednio transformacji państw członkow- skich UE przez pryzmat RoL rodzi odmienne oczekiwania wobec władzy niż interpretowanie tych procesów przez pryzmat RS. Naszym zdaniem to właśnie napięcie wypiera w UE dotych- czasową relację między modelem demokratycznym, a republikańskim. Z uwagi na istotnie ograniczone rozmiary artykułu, w tekście zamieszczono jedynie pomocniczą hipotezę badaw- czą, wobec hipotezy głównej.

Hipoteza główna: Powyżej zasygnalizowane przeplatanie normatywnych oczekiwań może stanowić wyzwanie dla konceptualizacji samej Unii Europejskiej, opartej na systemie multicentrycznym8, w którym treści obu pojęć: RoL i RS właśnie się ścierają: to znaczy insty- tucje, rozwiązania prawne z różnych systemów prawnych, a także i modele uspołeczniania konkurują ze sobą. Tymczasem analiza porównawcza normatywnych implikacji RoL i RS mogłaby mieć korzystny wpływ na (re)konceptualizację europejską oraz na ukształtowanie krajowych sfer publicznych, choć nie tylko dla nich.

Zadaniem artykułu nie jest bynajmniej orzeczenie przez nas, „że” i „który” z tych dwóch modeli ma przewagę nad drugim, lecz że nie ma, póki co trzeciego modelu – a te dwa dotychczasowe obecnie ze sobą konkurują, ścierają się. W naszej ocenie może to się dziać tak, że nie będziemy tego świadomi. Możliwa jest jednak sytuacja, że będziemy tej konkurencji świadomi – i nie przypadkiem będziemy podejmować pewne decyzje de facto polityczne9. Do tego ostatniego zdecydowanie zachęcamy w tym artykule, nie przesądza- jąc jednak o formie politycznego procesu, bo kwestia ta wykracza poza nasze rozważania.

Już w 2019 r. Melanie Smith celnie analizowała napięcie pomiędzy TSUE a ETPC odnośnie do interpretacji RoL i jego trzech funkcjonujących w prawie unijnym znaczeń: jako normy konstytucyjnej, narzędzia polityki publicznej oraz wartości¹⁰, Z uwagi jed- nak na ograniczenia formalne, w części czwartej artykułu odnosimy się już wyłącznie do drogi jaką w zakresie interpretacji RoL w latach 2018–2023 pokonała UE, z funda- mentalnym udziałem organów sądowych, tak sądów krajowych państw członkowskich, przede wszystkim TSUE¹¹.

Wskazane tezy są ze sobą skorelowane i dlatego zostają łącznie, w jednym arty- kule sformułowane i dowodzone. Ponieważ można założyć, że polski czytelnik z uwagi na osadzenie polskiego systemu prawnego w kulturze RS w większym stopniu jest zazna- jomiony z tradycją niemieckiej historii teorii i filozofii prawa, toteż w tej pracy punkt ciężkości pada na historię teorii i filozofii common law.

W niniejszym artykule podejmujemy, zgodnie z postulatem zewnętrznej integracji prawa – współcześnie ujmowanych (jak zauważa Jakub Łakomy) jako postulat postdy- scyplinarności¹² – problematykę z zakresu filozofii i teorii prawa, filozofii prawoznaw- stwa, studiów nad procesami integracji europejskiej oraz socjologii historyczno-porów- nawczej. Teza o historyczności pojęć prawnych oraz refleksji prawoznawczej, w ogólnym ujęciu przywołana za Gianluigim Palombellą, zostaje przez nas sproblematyzowana na przykładzie nade wszystko pojęcia the rule of law (RoL). Z uwagi na formalnie okreś- loną wielkość artykułu, skrótowe przywołanie kształtowania się pojęcia RoL w śred- niowieczu ma na celu i) przedstawienie genezy tego pojęcia, ii) celem egzemplifikacji tezy o historycznym kształtowaniu się koncepcji oraz pojęć z zakresu prawa i prawo- znawstwa. Ponadto, iii) zgodnie z metodą porównawczą¹³, wydobywamy wspólne toposy historycznych trajektorii rozwojowych RoL w anglosaskim średniowieczu i dwudziesto- pierwszowiecznej Unii Europejskiej. Podkreślamy, że celem nadrzędnym jest zademon- strowanie problematyczności pojęcia stanowiącego lingua franca¹⁴ Unii Europejskiej i zainicjowanie pogłębionych interdyscyplinarnych badań nad założeniami i zapleczem pojęć the rule of law oraz Rechtsstaat stato di dritto, etat du droit etc.

2. Historia common law w pigułce: o znaczeniu XII i XIII wieku

dla wytworzenia się RoL

Charles Howard McIlwain w swej pracy Constitutionalism: Ancient and Modern postawił tezę, że specyficznym dla prawa angielskiego jest ograniczenie władzy zawarte w pojęciu

RoL. McIlwain ograniczenie to wywodził głównie, choć nie wyłącznie z zachowanych i przezeń przeanalizowanych prac Henry Bractona¹⁵, czyli już z czasów średniowiecz- nych, nade wszystko z okresu XII i XIII wieku¹⁶.

George L. Haskins w 1955 roku, czyli 15 lat po pierwszym wydaniu pracy McIlwaina, potwierdza te badania stwierdzając odnośnie do RoL, że już w XIII wieku „prawa i środki zaradcze prawa zwyczajowego zaczęły być utożsamiane z samymi rządami prawa”¹⁷.

To ta tradycja ograniczania władzy jest sercem angielskiego konstytucjonalizmu, z uwagi, na które nigdy nie wymagał ograniczenia władzy w postaci konstytucji skody- fikowanej¹⁸. Podkreślamy, że to ze względu na RoL anglosaski konstytucjonalizm nie ma charakteru ustawowego, typowego dla porządku identyfikowanego jako RS. RoL przez stulecia zsynchronizowało pracę instytucji korony tak, że kodyfikacja w postaci ustawy zasadniczej nie była do tej pory konieczna, a wręcz prawdopodobnie uniemoż- liwiłaby angielskie RoL.

Praktyka stosowania prawa wraz z kluczowym dla niej uznaniem tego, co jest pra- wem przez powszechne sądy (czyli oddolne i powszechne filtrowanie norm prawnych), sytuuje się w pewnej opozycji do pisanej tradycji prawa kontynentalnego i scentralizowa- nej kontroli norm prawnych – scentralizowanej normotwórczości. Związane jest to też z tym, że – jak podkreślał Albert V. Dicey – w common law termin „Rządy prawa” (The ‘Rule of Law’), może być użyty jako zasada artykułująca fakt, że u nas prawo konstytu- cyjne (law of constitution), te reguły, które w obcych krajach naturalnie stanowią część zapisu konstytucyjnego (a constitutional code), nie są źródłem, ale konsekwencją praw jednostek, określonych i egzekwowanych przez Sądy (wyróż. K.M.C., B.J.-P.)¹⁹. Innymi słowy, RoL charakteryzuje otwartość źródeł prawa, do których uprzywilejowany dostęp ma judykatura.

Dlatego też w badaniach McIlwaina silny akcent jest położony na pluralizm źró- deł prawa, niesystemowość prawa oraz znaczącą rolę sędziów, w szczególności w XII i XIII wieku²⁰. Autor ten podkreśla, że w średniowiecznym common law prawo prywatne i prawo publiczne były ze sobą ściśle związane²¹. W tym kontekście wskazuje na ogra- niczenie władzy króla przez osądzanie spraw władcy przez takie same sądy, jakie osą- dzały sprawy jego poddanych. Wobec tego sądy te określane jako „sądy powszechne” (common). W związku z tym powszechne sądy osądzały w sprawach dotyczących tego, co w prawie stanowiło jego istotę, wspólną każdemu podmiotowi prawa, mianowicie w sprawach własności²² i zarazem wolności (liberties).

Zauważmy jednak, że konsekwencje owego wyjątkowo bliskiego powiązania prawa prywatnego i publicznego były szeroko, głęboko i krytycznie dyskutowane jeszcze na przełomie XX i XXI wieku w związku z procesami europeizacji oraz zjawiskiem

Nowego Zarządzania Publicznego i  Post-nowego Zarządzania Publicznego. Był to pewien nowy trend w zarządzaniu publicznym, który na Kontynencie został zapo- życzony z tradycji anglosaskiej. W jego ramach kategoria efektywności działania była ekstrapolowana ze sfery prywatnej na publiczną, gdyż nie czyniono między nimi istot- nych normatywnych rozgraniczeń²³. W niniejszej pracy stawiamy zatem tezę interpreta- cyjną, że kolejną charakterystyczną cechą RoL jest ścisłe powiązanie prawa prywatnego i publicznego, jakże obce ustawowej kulturze RS²⁴.Wszak w tej ostatniej legitymizacja sfery prywatnej, oparta o interesy; różni się od legitymizacji sfery publicznej, najczęściej zasadzającej się na pojęciu dobra wspólnego lub kategoriach deontologicznych, a tylko w wyjątkowych sytuacjach na formule interesu społecznego.

Według McIlwaina, konieczne jest wyeksponowanie powiązania narodzin angiel- skiego konstytucjonalizmu z procesem centralizacji prawa angielskiego. Jego zdaniem, aż do początku XVII wieku (w Anglii, jak i na Kontynencie) „konstytucja” zawsze oznacza konkretny akt administracyjny, podobnie jak dla rzymskich prawników²⁵. Akty te były znaczące dla bardzo skutecznie i komparatywnie szybko przeprowadzonego pro- cesu centralizacji prawa w Anglii, w szczególności z inkorporacją południowej Brytanii²⁶.

W tym kontekście centralizacji władzy McIlwain twierdzi, że legitymizacja władzy królewskiej poprzez legitymację woli ludu, który „chce”, aby jego indywidualne prawa prywatne były efektywnie chronione, a pokój zachowany, jest kluczowa dla średnio- wiecznego konstytucjonalizmu angielskiego. Średniowieczny konstytucjonalizm angiel- ski sankcjonował centralizację systemu prawnego w imię ochrony prywatnych praw jed- nostek.

Z perspektywy naszych rozważań kluczowe jest to, że osiem czy dziewięć wieków później podobne cechy można zaobserwować w trajektorii rozwojowej konstytucjo- nalizmu europejskiego. Istotą poszerzania kompetencji organów UE (i w tym sensie centralizacji systemu prawnego) jest ochrona praw podstawowych materializowanych w Karcie Praw Podstawowych UE.

Dochodzimy teraz do kluczowego zagadnienia, które od McIlwaina obecnie prze- jął i uczynił jednym z centralnych w swych publikacjach oraz gruntownie dyskutował Palombella. Otóż średniowieczny angielski konstytucjonalizm skorelowany był dla niego z charakterystyczną dualną konceptualizacją władzy. Ta dualna konceptualizacja władzy była odzwierciedlona w pojęciach jurisdictio i gubernaculum²⁷. Krótko mówiąc, pojęcie gubernaculum, oznacza to co publiczne, czym zarządza władca, zaś pojęcie jurisdictio, to pojęcie tego, co prywatne i wymaga ochrony, którą władca ma zapewnić zarządza- jąc tym, co publiczne. Tym samy, pojęcie władzy okazuje się być pojęciem dualnym. Odmiennie zatem od trójpodziału władzy, będącego podstawą koncepcji RS.

Tymczasem z badań McIlwaina zapamiętajmy jeszcze, że odpowiednikiem dys- kusji wokół gubernaculum i jurisdictio w Anglii, były na Kontynencie dyskusje wokół

„merum et mixtum imperium et jurisdictio źródeł prawa rzymskiego”²⁸. Jego zdaniem, na Kontynencie odpowiednikiem anglosaskiego napięcia między tym, co prywatne, a tym co publiczne, było napięcie między władzą ustawodawczą, a władzą wykonawczą.

3. Typowe dla RoL napięcie między gubernaculum a jurisdictio,

czyli zaakcentowanie historyczności pojęć prawnych

Palombella w swych pracach, przede wszystkim w The Rule of Law and its Core²⁹ czy też w The Rule of Law Beyond the State: Failures, Promises, and Theory³⁰ podejmuje i dysku- tuje podział na gubernaculum i jurisdictio wskazany i przeanalizowany przez McIlwaina. Zasadniczo Palombella czyni to w ciekawy i inspirujący sposób, jakkolwiek pomija kilka zagadnień autorsko rozwiniętych w pracy McIllwaina.

Po pierwsze, Palombella pisze, że kluczowe dla wskazanej pary pojęciowej jurisdictio i gubernaculumjest produkowanie napięcia między nimi, czyli „napięcia między prawem sprawiedliwości (law of justice), a prawem z suwerenności (the law from sovereignty) (które dziś oznacza dla nas demokrację)”³¹. Dualne pojęcie władzy jest więc pojęciem relacyj- nym i jako takie generuje napięcia.

Po drugie, włoski filozof dokonuje redefinicji władzy desygnowanej przez pojęcie gubernaculum z władzy nade wszystko wykonawczej na władzę ustawodawczą, bo tak suwerena w jego pracach należy rozumieć. Tymczasem McIlwain w pracy, z której Palombella wprost czerpie inspirację, nie tylko stawia oryginalną tezę o redefinicji źródeł prawa przez Bractona tak, że król ogłasza po konsultacjach, co zdaniem moż- nych uchodzi za antyczny zwyczaj, ale też podkreśla, iż gubernaculum to pojęcie tego, co publiczne i czym władca zarządza gwoli ochrony praw i wolności (a zatem i przede wszystkim własności) indywidualnych, do czego w przysiędze koronacyjnej się zobo- wiązał. Zauważyć trzeba, że napięcie pomiędzy władzą sądowniczą, a demokratycznym procesem jest charakterystyczne, ale raczej współcześnie i to dla konstrukcji władzy w Stanach Zjednoczonych³².

Palombella pomija też i inne podkreślane przez McIlwaina, a dobrze znane z his- torii, charakterystyczne elementy common law oraz napięcie pomiędzy władzą ustawo- dawczą a wykonawczą charakterystyczne dla Kontynentu. Chodzi też tutaj na przykład o szybszą i sprawniejszą – w porównaniu znowuż z Kontynentem – centralizację władzy, a w szczególności systemu prawa, która nastąpiła właśnie już po najeździe Normanów, w dużej mierze dzięki Statutom Clarendońskim (1166 r.). Dla McIlwaina był to doniosły proces wprowadzania swoistego ius gentium w Anglii pod postacią angielskiego common

law. Ta centralizacja władzy, w szczególności systemu prawa, naszym zdaniem wielo- aspektowe i zasadnicze znaczenie w kontekście sformułowanej przez Palombellę tezy o charakterystycznym dla RoL napięciu – w jego ujęciu dwubiegunowym – pomiędzy gubernaculum a jurisdictio. Istotą tego dualnego napięcia było generowanie ograniczeń i kontroli władzy królewskiej, królewskich prerogatyw związanych z gubrnaculum, praw- dopodobnie będących źródłami późniejszej konceptualizacji jako checks and balances.

W niniejszym szkicu zgadzamy się z tezą Palombelli o istotowym dualnym napięciu wpisanym w RoL – i to nie napięciu wertykalnym, z jakim mamy do czynienia w RS, w którym „prawo idzie z góry” od prawodawcy, ale napięciu horyzontalnym, członów „równych sobie”. Jakby tego dualizmu generowanego przez gubernaculum i jurisdictio nie interpretować, to pamiętać musimy, że common law i obserwowane przez nas wyło- nienie się jemu właściwego RoL, związane jest z uznaniem pluralizmu i otwartości źró- deł prawa, generujące dualne napięcie. Wszak konstytucyjne domknięcie owych źródeł istotnie napięcie obniża.

McIlwain wyraźnie zaznacza: „Na Kontynencie przejście od średniowiecznej teo- rii dominium do nowożytnej teorii suwerenności – teoretycznego towarzysza rozwoju nowoczesnego państwa narodowego – dokonało się w dużej mierze w formie zmiany interpretacji merum et mixtum imperium et jurisdictio źródeł prawa rzymskiego”³³. Innymi słowy, przejście od średniowiecznej teorii dominium do nowożytnej teorii suwerenności dokonało się na Kontynencie przez zmianę interpretacyjną napięcia pomiędzy z jednej strony kompetencjami do stanowienia prawa (i wydawania rozkazów) oraz do wyko- nywania kary śmierci w konsekwencji przeprowadzenia należytego procesu sądowego. To wygenerowało potrzebę konceptualizacji podziału władzy innej niż potrzeba checks and balances zrodzona już w średniowieczu na Wyspach.

Wobec powyższego słusznie podkreśla Palombella, pojęcie RoL jest pojęciem histo- rycznie ukształtowanym³⁴: „(…) którego znaczenie zależy od trwałej ciągłości z własną przeszłością”³⁵. Zatem odzwierciedlone przezeń napięcie pomiędzy uprawnieniami prywatnych osób a władzą publiczną są historycznie odzwierciedlone w instytucjach i kulturze anglosaskiej. Pojęcie „ukształtowane historycznie” nie jest utworzonym analitycznie, a zatem dla jego konotacji i interpretacji duże znaczenie mają wszystkie elementy kontekstualne – tradycja, kultura i język, instytucje, społeczeństwo, a także wiedza i wyobrażenia obywateli. W konsekwencji takie pojęcia jak RoL czy RS mają charakter historyczny, gdyż desygnują, jak w tym przypadku, zasady i sposób działania wielu instytucji bądź to krajowych, rządowych czy publicznych, społeczną wiedzę o tych zasadach oraz kompetencje obywateli do korzystania ze swych praw tymi instytucjami gwarantowanymi. Jak celnie zaznacza Jürgen Habermas: „prawne instytucje wolności upadają bez inicjatyw społeczeństwa nawykłego do wolności. Jego spontaniczności nie da się wymusić przez prawo; regeneruje się ona, czerpiąc z tradycji wolnościowych i utrzymuje w stowarzyszeniowych stosunkach liberalnej kultury politycznej”³⁶.

Innymi słowy, o tyle można mówić o instytucjach prawnych, o ile są obywatele posia- dający umiejętności i nawyk do kompetentnego korzystania z nich, a to kształtuje się

w toku spontanicznie – acz refleksyjnie – kształtowanej tradycji, której ujmując rzecz parabolicznie – jak wiemy z filmu Miś³⁷, nie da się zaszczepić („na zawołanie”). Budując więc instytucje, trzeba wiedzieć i rozumieć w jaką tradycję się one wpisują i kto poten- cjalnie jest ich kompetentnym użytkownikiem, nie zaś tylko abstrakcyjnym adresatem.

4. O nierozróżnianiu pojęć RoL i RS – egzemplaryczne studium przypadku

Powyższe przedstawienie trajektorii rozwojowej RoL – i tym samym nabywania defini- cyjnych cech przez to historycznie ukształtowane pojęcie – ma przyczynić się do pełnego zrozumienia jego obecnej aplikacji w Unii Europejskiej. Pełne zaś zrozumienie jest

– z perspektywy filozoficznej – zawsze krytyczno-ugruntowujące.

Wyraźnie więc podkreślmy, iż pojęcie RoL wyrosło w systemie opartym na balan- sowaniu władzy sądowniczej i wykonawczej, będących funkcją z jednej strony prywaty- zacji, a z drugiej upubliczniania obszarów działania prawa. Historycznie kształtowane RoL odpowiadało na dualne napięcie generowane silną centralizacją władzy, a zatem było pojęciem w swym pierwotnym ujęciu heterogenicznym względem późniejszego tzw. klasycznego pojęcia balansowania i trójpodziału władzy znanego z Kontynentu. Tymczasem współcześnie to właśnie RoL jest częstokroć traktowane jako racja dla zasady trójpodziału władzy, zasady równoważenia władz³⁸. Może to być wielce kon- fundujące, ponieważ w pojęciu RoL jest genetycznie zakodowany odmienny, otwarty, pluralistyczny względem RS system źródeł prawa, co wywołuje dualne, nie zaś troiste, napięcie. To właśnie dlatego w pojęciu RoL istotny akcent położony jest na aktywną i twórczą rolę sądów³⁹, podczas gdy w RS kluczową rolę odgrywa koncepcja racjonal- nego prawodawcy i zamknięty system źródła prawa⁴⁰. Słusznie zauważa się przy tym, że to właśnie idea racjonalnego prawodawcy zabezpiecza aksjologiczny wymiar tak interpretacji prawniczej, jak i właściwego tworzenia prawa: „Z jednej strony chroni nas przed samowolą pojedynczych prawników, z drugiej — nie pozwala, by w praktyce prawniczej odzwierciedlały się polityczne koniunktury, kierujące postępowaniem real- nych prawodawców”⁴¹.

Jak zauważono powyżej, w klasycznym pojęciu RoL centralizacja władzy jest legity- mizowana ochroną interesów prywatnych. W RS – w płaszczyźnie argumentacji prawnej

– interes indywidualny nie przeważa z założenia interesu społecznego⁴².

Zauważmy, że zupełnie niekontrowersyjne jest twierdzenie, iż w  prawie UE, to właśnie termin RoL jest expressis verbis artykułowany w anglojęzycznych wersjach

aktów prawnych UE oraz że to na ten właśnie termin powołują się organy UE, w tym Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej TSUE). Jak wiadomo, w płaszczyźnie proklamacyj- nej RoL zaanonsowane było już dawno temu. W tym miejscu przywołać należy fragment art. 2 TUE, na mocy którego: „Unia opiera się na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości, państwa prawnego (Rule of Law) (…)” (podkr. K.M.C., B.J.-P.). W naszej ocenie na odrębną analizę zasługują kwestie semio- tyczne i tłumaczenie pojęcia the Rule of Law (występującego tylko przecież w wersji anglojęzycznej) na języki narodowe. Jest to interesujące zwłaszcza wówczas, gdy dane tłumaczenie dotyczy języka państwa kultury RS.

Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że zgodnie z przytoczonym przepisem termin RoL jest raczej figurą retoryczną niż „pełnokrwistym” pojęciem⁴³, gdyż podstawowym jego zadaniem jest wskazanie określonych preferencji aksjologicznych ustawodawcy i odniesienie się do UE jako wspólnoty pluralistycznych wartości⁴⁴. Wydaje się więc, że proklamacja wartości łączących się z terminem RoL nie przesądzała pierwotnie o tym, że sferę prawa UE zdominuje anglosaskie pojęcie RoL, a tym samym (w sferze koncepcyjnej), że praktycznie odrzucone zostanie typowe dla systemów kontynental- nych, a więc systemów większości państw członkowskich UE, pojęcie państwa prawnego, czyli RS.

W oficjalnych tłumaczeniach na język polski aktów prawa unijnego termin the Rule of Law oddawany jest jako „państwo prawa” bądź „państwo prawne”, czasami jako praworządność, ale nie jako „rządy prawa”. Pojawia się pytanie: dlaczego? Czy jest to sposób kształtowania nowej tradycji, w której oba pojęcia stają się równoważne; czy jest to jednak pozostałość po momencie wspólnego kształtowania przyszłości przez kraje Kontynentalne i Wyspy (czyli sprzed Brexitu), gdyż tłumaczenia – równoważne zgodnie z równoważnością wszystkich języków⁴⁵ – miały być wyrazem poszanowania dwóch róż- nych tradycji, w których funkcjonowały od wieków państwa członkowskie UE, czy też to po prostu konceptualne niedopatrzenie?

Jednocześnie warto zauważyć, że początkowa konstrukcja UE, w której dominowała władza wykonawcza, a strażnikiem praw była władza sądowa, przy (wstępnie) bardzo niewielkim znaczeniu organów legislacyjnych, działających raczej w formule opiniodaw- czej niż pro-kreacyjnej, stwarzała dogodne warunki dla recepcji właśnie anglosaskiego pojęcia RoL. Tezę taką potwierdza analiza treści traktatów, zachowanie podziału kom- petencji pomiędzy UE a państwa członkowskimi, a także droga jaką w latach 2018–2023 pokonała UE, z fundamentalnym udziałem organów sądowych, tak sądów krajowych państw członkowskich, jak i TSUE.

4.1. Proceduralne ramy transformacji pojęciowej – założenia

Kluczowe dla pojęciowej transformacji okazały się dwa mechanizmy przewidziane w traktatach, tzw. procedura prejudycjalna (art. 267 TFUE) oraz procedura antyna- ruszeniowa (art. 258 TFUE), uruchamiana przez Komisję Europejską w przypadku

uznania, że państwo członkowskie uchybiło jednemu ze zobowiązań, jakie na nim ciążą na mocy ratyfikowanych Traktatów. Należy podkreślić, że początkowo nie trakto- wano ich jako mechanizmów ustanowionych dla ochrony RoL, gdyż RoL jako wartość wskazano w powyżej przytoczonym art. 2 TUE i uznawano, że sytuuje się w obsza- rze autonomii państw członkowskich⁴⁶, tzn. ich autonomicznej interpretacji wartości. Przypomnijmy, że zgodnie z procedurą prejudycjalną to sąd krajowy kieruje pytanie prejudycjalne do TSUE; umacniając tym samym status sądów krajowych jako sądów europejskich.

Drugą procedurą jest procedura antynaruszeniowa, w której chodzi o zarzut narusze- nia przez państwo członkowskie prawa UE (art. 258 TUE)⁴⁷. Zaznaczmy, że zanim TSUE dookreślił swoją własną jurysdykcję operacyjnym ujęciem RoL⁴⁸, to w sprawach doty- czących RoL zwykł był on reagować, na wniosek Komisji Europejskiej, w tym właśnie trybie art. 258 TUE.

Obecnie do dwóch podstawowych trybów, które posłużyły do transformacji, dopre- cyzowania i skonkretyzowania takiego operacyjnego ujęcia RoL⁴⁹ w ramach konsty- tucjonalizmu europejskiego, dołączył także trzeci mechanizm. Ten trzeci mechanizm, określony w art. 263 TFUE jest wprost wskazany w Rozporządzeniu (UE, Euratom) 2020/2092 z 16 grudnia 2020 r. w sprawie ogólnego systemu warunkowości służącego ochronie budżetu Unii (dalej zwanym Rozporządzeniem). Otóż w przypadku urucho- mienia procedury sankcyjnej, przewidzianej w tym Rozporządzeniu, decyzja Rady UE zamrażająca fundusze unijne wobec państwa naruszającego zasadę praworządności może stać się przedmiotem skargi w procedurze określonej w art. 263 TFUE⁵⁰.

Innymi słowy, w oparciu o wyżej wymienione dwa mechanizmy: pytań prejudycjal- nych oraz procedurę antynaruszeniową, TSUE wypracowało operacyjne ujęcie RoL⁵¹,

zaś w ostatnim kroku, na podstawie dorobku orzeczniczego, do unijnego prawa wtórnego wprowadzona została po raz pierwszy definicja legalna RoL (art. 2 Rozporządzenia). Z perspektywy tez stawianych w niniejszym artykule, ten ostatni etap, a więc ustano- wienie definicji legalnej, ma kluczowe znaczenie. Konceptualizacja RoL w UE począt- kowo wynikała z orzeczeń interpretacyjnych TSUE, była więc wytworem działań wła- dzy sądowniczej, a przecież prawotwórcza rola sądów jest elementem tradycyjnego, anglosaskiego RoL. Ze względu jednak na zróżnicowane konteksty kulturowe państw członkowskich i silne normatywne oddziaływanie wzorców kulturowych RS, występo- wało dążenie do domknięcia „definicyjnego” w prawie stanowionym. Ostatecznie więc przyjęcie definicji legalnej RoL w Rozporządzeniu można – w naszej ocenie – postrzegać właśnie jako przejaw tarcia koncepcyjnego pomiędzy anglosaskim pojmowaniem RoL a formułą RS.

4.2. Etapy rozwoju operacyjnego ujęcia RoL

Za orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości, które dokonało „poruszenia interpretacyj- nego” konceptualizacji RoL, uznaje się wyrok wielkiej izby TSUE z 27.02.2018 r. (ode- słanie prejudycjalne Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas)⁵². Wskazano w nim wprost, że kwestie związane z ukształtowaniem wymiaru sprawiedliwości są objęte jurysdykcją Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Co więcej, to właśnie w tym orzeczeniu TSUE ustanowił podwaliny pod operacyjne ujęcie RoL stwierdzając, że w art. 19 TUE skonkretyzowano wartość RoL określoną w art. 2 TUE. Zgodnie z art. 19 ust. 1 TUE: „Każdy, kogo prawa i wolności zagwaranto- wane przez prawo Unii zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem, zgodnie z warunkami przewidzianymi w niniejszym artykule”. Ujmując rzecz skrótowo, to właśnie w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses TSUE po raz pierwszy uznał, że prawo do skutecznego środka naprawczego materializujące się w art. 19 TUE zagwarantowane jest jedynie wówczas, gdy spełnione zostaną warunki określone w art. 47 Karty Praw Podstawowych (dalej KPP). Zgodnie z tym ostatnim: „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy”. W ten sposób na bazie odczytywanych łącznie art. 19 TUE oraz art. 47 KPP stworzone zostały podwaliny dla elastycznego ujęcia RoL. Przesądzono wówczas, że ochrona war- tości leżących u podstaw RoL (aspekt materialny – art. 2 TUE) następuje przy spełnieniu formalnych (proceduralnych) gwarancji praworządności dekodowanych z art. 47 KPP (aspekt formalny praworządności).

Na podstawie powyższych przepisów Trybunał potwierdził, że prawo do skutecznego środka ochrony w przypadku naruszenia praw i wolności może być zagwarantowane jedynie przez bezstronny i niezawisły sąd. To prawo do skutecznego środka ochrony oraz jego gwarancje instytucjonalne zostały wprost powiązane z formułą RoL. Takie

operacyjne ujęcie RoL pozwalało objąć jednolitymi gwarancjami wszystkie sądy kra- jowe, postrzegane jako sądy wspólnego systemu sprawiedliwości, którego strażnikiem jest TSUE. Tym samym doszło do wyraźniejszej centralizacji sądownictwa unijnego w tym sensie, że przypieczętowano legitymację TSUE jako strażnika RoL.

Jak wprost stwierdził Trybunał, samo istnienie skutecznej kontroli sądowej służącej zapewnieniu poszanowania prawa Unii jest nieodłączną cechą RoL i wymaga niezawi- słych sądów (formalna gwarancja praworządności)⁵³. Trybunał rozwinął swoje wcześ- niejsze tezy dotyczące zakresu zastosowania prawa unijnego w kontekście kompetencji wyłącznych państw członkowskich, a skutkiem tego wyroku było stwierdzenie, że orga- nizacja wymiaru sprawiedliwości poszczególnych państw nie jest wyłączną domeną państw członkowskich⁵⁴. Zwracamy uwagę, że można to zinterpretować, z perspektywy części 2.i 3. niniejszego artykułu, jako polityczny ruch, charakterystyczny dla momentu zidentyfikowania napięcia pomiędzy gubernaculum i jurisdictio, w procesie transformacji RoL, podobnie jak to miało miejsce w średniowiecznym common law. Wszak prawo kontrolowane przez judykaturę jest bardziej elastyczne niż prawo usztywnione kontrolą legislatury. Wszelako pytanie, które wtedy się wyłania jest takie: jak dokładnie rozu- mieć gubernaculum w UE i z kim, z jakim organem czy organami należy kojarzyć figurę władcy/króla? Czy są to organy władzy wykonawczej poszczególnych państw członkow- skich UE, czy jakieś inne organy stricte unijne? Jeżeli jednak jest to centralizacja prze- biegająca z uwagi na prawo Simmel’a-Cosera, to identyfikacja „wroga” – w naszej ocenie

– też byłaby tutaj ważna.

Odnotować można dalej całą serię orzeczeń Trybunału, dotyczących Polski, choć także Rumunii⁵⁵, Malty czy Bułgarii⁵⁶, w których operacyjne ujęcie RoL było uszczegó- łowiane (wzmocnieniu ulegały formalne kryteria praworządności). Dokonywano tego poprzez wskazywanie na konkretne cechy systemów sądowych i gwarancji niezawisłości, niezależności sądów oraz nieprzenaszalności sędziów czy pewnych zmian organizacyj- nych w sądownictwie (np. w kontekście postępowań dyscyplinarnych wobec sędziów), przeprowadzonych przez państwa członkowskie, które Trybunał uznawał za obniżające standard praworządności względem momentu akcesji danego państwa do UE⁵⁷.

Ze względu na niejednolitość ukształtowanych (w momencie akcesji) systemów sądowych państw członkowskich, Trybunał musiał się zmierzyć z zarzutem ustanawia- nia różnych standardów RoL dla poszczególnych państw członkowskich. Rozwiązaniem, które przyjął dla uzasadnienia swej linii orzeczniczej, była zasada non regression, wyin- terpretowana z art. 2 i art. 49 TUE zastosowanego w wyroku z 20 kwietnia 2021 r., Repubblika przeciwko Il-Prim Ministru (sprawa C–896/19)⁵⁸. TSUE udzielając odpo- wiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez maltański sąd, a dotyczące krajowych

przepisów powoływania sędziów, nie tylko po raz kolejny potwierdził swoją kompetencję do oceny zasad powoływania sędziów pod kątem ich zgodności z prawem Unii, lecz co ważniejsze, po raz pierwszy stwierdził, że państwo członkowskie nie może wpro- wadzać zmian w swoim ustawodawstwie, które obniżają – względem momentu akcesji danego państwa do UE – poziom ochrony niezawisłości sędziowskiej, a tym samym naruszają aspekt RoL. Narzędziem sprawdzania danej zmiany – i jej autoryzacji lub braku jej autoryzacji – jest dokonywana przez TSUE ocena „case by case” czyli pełna indywidualizacja autoryzacji w odniesieniu do każdego z państw członkowskich. Budziło to z oczywistych względów opór niektórych państw, artykułowany przez powołanie się na zarzut naruszenia równości państw oraz tworzenia podwójnych standardów dla nowych i starych członków UE.

Analiza kryteriów RoL była więc analizą ad casum, bo dotyczyła różnych systemów sądowych i różnych aspektów naruszeń, z uwagi na co jednolitość operacyjnego ujęcia RoL uznano za zagrożoną. Formalne gwarancje praworządności odniesione do ukształ- towania systemów sądowych oraz formuł niezależności i niezawisłości sądów były bowiem ukształtowane partykularnie (odrębnie dla poszczególnych państw).

4.3. Skodyfikowanie RoL – analiza Rozporządzenia

Przesłanek do podjęcia legislacyjnych prób definiowania RoL można upatrywać w tak zwanym „przebudzeniu systemu ponadnarodowego”⁵⁹. Elementem tego zdiagnozowa- nego w literaturze prawnej zjawiska jest uznanie, że określone w art. 7 TUE mechanizmy gwarantujące RoL nie pozwalają na adekwatne reakcje wobec państw członkowskich. Jak bowiem słusznie wskazuje András Sajó: „Trudno będzie znaleźć systemowe naru- szenie RoL (…) ponieważ: 1) UE brakuje jasnych wspólnych punktów referencyjnych (…); 2) Koncepcja prawna RoL jest niepewna, nawet jeśli ma wystarczającą spójność, aby znaleźć konkretne naruszenia z przyczyn formalnych (np. naruszenie zakazu retro- aktywności itp., brak autoryzacji)”⁶⁰.

András Sajó przywołuje problem enigmatyczności operacyjnego ujęcia RoL. Potrzeba jego zwerbalizowania doprowadziła wreszcie do prób legislacyjnych. Wraz ze wzmacnia- niem kompetencji prawotwórczych organów UE stało się to możliwe dopiero na kan- wie wspomnianego Rozporządzenia dotyczącego ochrony interesów finansowych UE⁶¹. Zastrzegamy jednak, że celem niniejszego opracowania nie jest wnikliwa analiza tych przepisów, a jedynie sproblematyzowanie teoretyczno-filozoficzne (trafności i legitymi- zacji) legalnej werbalizacji (kodyfikacji) RoL.

W art. 2 Rozporządzenia wprost zaznacza się, że „Dla celów niniejszego rozpo- rządzenia stosuje się następujące definicje”. Z  perspektywy prawnej oznacza to, że w Rozporządzeniu skonstruowano tzw. definicję legalną, a dokładniej, definicję projektującą o ograniczonym zakresie zastosowania⁶². Nie jest to bowiem definicja

uniwersalna, ale definicja ustalona na potrzeby interpretacji tego jednego aktu praw- nego. Nie ulega jednak wątpliwości, że skoro jest to pierwsza taka definicja ustanowiona w prawie unijnym (prawie wtórnym), to jej znaczenie będzie wzrastało. Tym bardziej, że art. 2 Rozporządzenia wprost wskazuje, że RoL „odnosi się do wartości Unii wymie- nionej w art. 2 TUE”. Zatem zacytowany przepis zarówno definiuje RoL na potrzeby Rozporządzenia, jak i egzemplifikuje oraz wprost delimituje treść terminu wyrażonego w prawie traktatowym. To czyni ów przepis doniosłym prawnie, gdyż po raz pierwszy wprost definiującym RoL w prawie wtórnym. Definicja ta zaś, w naszej ocenie, jest przejawem ścierania się tradycyjnego RoL z RS. Oto bowiem interpretacje znaczenia RoL w orzecznictwie TSUE (prawotwórcze interpretacje) zostają zaszczepione w pra- wie stanowionym. Zgodnie z koncepcją RS system źródeł prawa ulega domknięciu.

Dla porządku wskażmy, że zgodnie z art. 1 Rozporządzenia: „Niniejsze rozporzą- dzenie ustanawia przepisy niezbędne do ochrony budżetu Unii w przypadku naruszeń zasad państwa prawnego (the Rule of Law – dop. K.M.C., B.J.-P.) w państwach człon- kowskich” (wyróż. K.M.C., B.J.-P.). Powtórzmy, że czynnikiem konfundującym w przy- padku interpretacji pojęcia RoL w tym akcie prawnym (jak i zresztą innych), może być płaszczyzna językowa, gdyż w oficjalnych tłumaczeniach rozporządzenia na język polski termin „the rule of law” jest przetłumaczony jako „państwo prawne” (RS) a nie „rządy prawa” czy „praworządność”. To znaczy, termin ten jest przetłumaczony bez uwzględ- nienia historycznego oraz filozoficzno-metodologicznego aspektu tego pojęcia, a zatem bez uwzględnienia napięcia pomiędzy gubernaculum a jurisdictio – z pominięciem tego, że to napięcie pomiędzy władzą wykonawczą a sądowniczą jest kluczowe i instytucjo- nalnie, od setek lat, w tradycji anglosaskiej monitorowane. Przecież w RS, jak to zwięźle zauważa Carl Schmitt, „prawodawca spójnego państwa prawodawczego musi trzymać w ręku ‘monopol’ legalności”⁶³. To przecież inny problem tak badawczy, jak i praktyczny.

Zgodnie z przyjętą definicją RoL, którą warto przytoczyć w tym miejscu in extenso:

Państwo prawne (RoL – dop. K.M.C., B.J.-P.) odnosi się do wartości Unii wymienionej

w art. 2 TUE. Obejmuje ono: zasadę legalności, która oznacza przejrzysty, rozliczany, demo-

kratyczny i pluralistyczny proces stanowienia prawa; zasadę pewności prawa; zakaz arbitral-

ności w działaniu władz wykonawczych; zasadę skutecznej ochrony sądowej, w tym dostępu

do wymiaru sprawiedliwości, zapewnianej przez niezawisłe i bezstronne sądy, również w odnie-

sieniu do praw podstawowych; zasadę podziału władz; oraz niedyskryminację i równość wobec

prawa. Praworządność (RoL – dop. K.M.C., B.J.-P.) jest rozumiana w sposób uwzględniający

pozostałe wartości i zasady Unii zapisane w art. 2 TUE (wyróż. K.M.C., B.J.-P.).

Dla adekwatnego ustalenia definicji RoL z art. 2 Rozporządzenia konieczne jest także uwzględnienie kolejnych jego przepisów, zwłaszcza art. 3 i art. 4. Odpowiednio art. 3 aktu prawnego wskazuje, że: „na potrzeby niniejszego rozporządzenia na naruszenie zasad pań- stwa prawnego (RoL – dop. K.M.C., B.J.-P.) może wskazywać” (wyróż. K.M.C., B.J.-P.). Zauważmy, że przyjęta definicja RoL również w tym przypadku ma elastyczny charakter. Genus definicji opiera się na formule słownej, zgodnie z którą „na naruszenie RoL może wskazywać…”. W tym sensie definicja ta ma charakter synoptyczny, niejako poglądowy. Nietrudno zauważyć, że powołane w niej kategorie są otwarte i dotyczą dalece niesprecy- zowanych sytuacji tak w sensie podmiotowym, jak i przedmiotowym. Na równie elastyczną formułę wskazuj także art. 4 ustęp 2 Rozporządzenia, który określa zasady przyjmowania środków reakcji na naruszenie RoL. Rozporządzenie to wprowadza siedem typów naruszeń

RoL, odnoszących się do zakresu przedmiotowego analizowanego Rozporządzenia, w więc ochrony interesów budżetowych UE. Rzecz w tym, że przyjęte rozwiązanie legislacyjne jest tylko pozornie szczegółowe, gdyż ostatnia z kategorii, zawarta w pkt h) i dotycząca „innych sytuacji lub działań organów, mających znaczenie dla należytego zarządzania finansami budżetu Unii lub ochrony interesów finansowych Unii” – wyraźnie przesądza, że dość obszerny katalog naruszeń nie ma enumeracyjnego charakteru, stanowiąc jedynie numerus apertus, a tym samym określa li tylko przykładowe naruszenia.

Ostatecznie, jak wynika z tej analizy, ustawodawca unijny, operacyjne ujęcie RoL ugruntowane w  jurysprudencji, waliduje aktem legislacyjnym w  postaci referowa- nego Rozporządzenia⁶⁴. Jednakże definicje w nim zawarte jedynie pozornie przybli- żają do odkodowania treści pojęcia RoL, albowiem mechanizmy nakładania sankcji określone w Rozporządzeniu przesądzają o dyskrecjonalności i autonomii uprawnio- nych organów Unii co do oceny zaistniałych naruszeń⁶⁵. To zaś oznacza, że wracamy „do początku” historyczno-instytucjonalnego wykuwania pojęcia RoL, kiedy to władza wykonawcza ulega centralizacji dla ochrony praw jednostek, choć potencjalnie ma być jednak ograniczana przez władzę sądowniczą.

Nadmieńmy w tym miejscu, że wprowadzony mechanizm warunkowości wzbudzał wątpliwości w kontekście ryzyka jego instrumentalizacji. Podnoszone były one przede wszystkim przez dwa państwa, co do których już wcześniej zainicjowano pierwszy etap procedur z art. 7 TUE, Polskę i Węgry, które wnosząc skargi w oparciu o art. 267 TUE: C 156/21 oraz C 157/21 doprowadziły do wydania kolejnych wyroków TSUE, a jedno- cześnie do zastosowania trzeciej ścieżki aktywacji kompetencyjnej tego organu.

Na mocy dwóch wyroków Trybunału (orzekającego w pełnym składzie) z dnia 16 lutego 2022 r. (C–156/21, Węgry v. Parlament Europejski, Rada Unii Europejskiej oraz sprawie C 157/21, Rzeczpospolita Polska/Parlament Europejski, Rada Unii Europejskiej) obie skargi zostały oddalone. W kontekście niniejszej dyskusji wskazać można, że oba państwa kwestionowały samo prawo do zdefiniowania pojęcia RoL, a także prawo do uszczegółowienia, więc określenia poszczególnych kategorii naruszeń RoL określonych w Rozporządzeniu.

Podniesiony przez powyższe państwa zarzut dotyczył braku ważnej podstawy prawnej Rozporządzenia. Argumentowano, że Rozporządzenie przyjęte na podstawie art. 322 ust. 1 lit. a) TFUE nie może ustanawiać definicji pojęcia RoL, nie może określać prze- słanek naruszenia zasad składających się na to pojęcie, ani też upoważnić Komisji i Rady do dalszego doprecyzowania wymogów związanych z przestrzeganiem RoL. Twierdzono także, że Rozporządzenie ustanawia nowy, nieprzewidziany w traktatach mechanizm kontroli przestrzegania przez państwa członkowskie RoL. Tym samym wywołuje skutki równoznaczne ze zmianą traktatów, która nie może zostać dokonana w drodze zwy- kłego przepisu prawa wtórnego. Nadmienić, wszakże trzeba, że twierdzenia te nie zostały uznane za trafne już przez Rzecznika Generalnego Manuela Campos Sánchez- Bordona⁶⁶. Za nietrafne uznał je także Trybunał, jak wskazano oddalając obie skargi⁶⁷.

5. Konkluzje

W artykule wykazałyśmy, że tak szacowne pojęcia jak RoL czy RS mają charakter historyczny, a także iż desygnują zasady oraz sposób działania wielu instytucji bądź to krajowych, rządowych czy publicznych, jak i społeczną wiedzę o tych zasadach oraz kompetencje obywateli niezbędne do korzystania ze swych praw tymi instytucjami gwa- rantowanymi.

Zatem o tyle można mówić o prawnych instytucjach, o ile są obywatele posiadający umiejętności i nawyk do kompetentnego korzystania z nich, a to kształtuje się w toku spontanicznie – acz refleksyjnie – kształtowanej tradycji. Budując więc instytucje, trzeba wiedzieć i rozumieć w jaką tradycję się one wpisują i kto potencjalnie jest ich kompe- tentnym użytkownikiem, a nie tylko abstrakcyjnym adresatem tych instytucji. A instytu- cje ze sobą współdziałają, co stanowi opokę instytucjonalną ustroju, np. demokratycz- nego lub właśnie nie stanowi takowej opoki.

Z tej perspektywy istotne jest dostrzeżenie tego, że w pojęciu RoL jest genetycznie zakodowany odmienny, gdyż otwarty, pluralistyczny względem RS, system źródeł prawa, co generuje dualne, a nie troiste, napięcie. I to właśnie między innymi dlatego w pojęciu RoL istotny akcent położony jest na aktywną i twórczą rolę sądów, podczas gdy w RS kluczową rolę odgrywa koncepcja racjonalnego prawodawcy i zamknięty system źródła prawa.

Zauważmy również, że w świetle aktów fundacyjnych UE oraz orzecznictwa TSUE, termin the Rule of Law należy interpretować poprzez odwołanie do wartości wspólnych dla państw członkowskich, a wyrażonych w art. 2 TUE oraz ich interpretacji w orzecznic- twie TSUE. Rzecz w tym, że tryb przyjęcia formuły, podobnie jak klasycznego, anglosa- skiego RoL, wydaje się prowadzić do (i służyć) centralizacji władzy celem ochrony praw jednostek oraz legitymizuje prawotwórczą działalność sądów (TSUE). Stąd naszym zda- niem rodzi się pilna potrzeba zadania pytania, w duchu Małajnego, o to jak rozumieć tę władzę w perspektywie Unii Europejskiej oraz jak rozumieć jej współczesny podział władzy.

Można się też domyślać, że wytworzona jak dotąd ogólna definicja RoL nie speł- niała oczekiwań przesiąkniętych kulturą RS (klasycznego pojęcia państwa prawnego) przedstawicieli państw członkowskich. Zapewne trudno jest im zaakceptować to, że pojęcie RoL niejako „genetycznie” zakłada kreacyjną, lecz wektorowo ograniczoną do ochrony wartości i ograniczania władzy wykonawczej, aktywność sądów i trybuna- łów⁶⁸. Tymczasem ta kreacyjna, prawotwórcza działalność TSUE jest już od pewnego czasu diagnozowana przez badaczy prawa; a niewątpliwie począwszy od 2018 r. istot- nie się umocniła i zamanifestowała w kontekście nadania treści pojęciu RoL⁶⁹.

Na tle przytoczonych powyżej regulacji wyraźnie widać, że RoL desygnuje określone wartości⁷⁰, które na gruncie operacyjnego ujęcia RoL podlegają konsolidacji w opar-

ciu o to, co określamy w prawoznawstwie jako elementy tzw. praworządności formal- nej, a związane z gwarancjami proceduralnymi wyrażonymi w art. 19 TUE w związku z art. 47 KPP. Jednocześnie jako wartości brzegowe i niedefiniowalne, nie mogą one zostać jednoznacznie, w sposób delimitacyjny określone. Zauważmy, że przywołane Rozporządzenie pomimo tego, że aż na trzy sposoby próbuje uściślić te wartości, mianowicie: 1) definicją legalną, 2) wskazanymi obszarami potencjalnych naruszeń,

3) egzemplifikacją naruszeń konkretnych – w ostatecznym rachunku i tak podkreśla, że ewentualne obszary i przykłady naruszeń są jedynie poglądowe.

Kluczowym jednak ustaleniem pozostaje to, że niezależnie formujące się koncepcje RoL i RS miały wpływ na ukształtowanie się pewnej hybrydyzacji pojęcia RoL. Przy czym hybrydyzację tę przypieczętowały tak zmiany legislacyjne w prawie wtórnym, jak i aktywizacja prawotwórcza TSUE. Konceptualizacje dotyczące RoL wymagają jednak dalszej interpretacji, jako że owa hybrydyzacja jest wynikiem nakładania się pewnych normatywnych oczekiwań dotyczących RoL heterogenicznych dla społeczeństw ukształ- towanych w kulturze RS. Ujmując rzecz syntetycznie, rozważania nasze potwierdziły, że dotychczasowe interpretacje obarczone są nieklarownością wynikającą z braku świa- domego operowania koncepcją RoL i jej rozgraniczania od RS (aspekt metodologiczny). W ocenie ten stan rzeczy jest wynikiem przeplatania normatywnych oczekiwań i kon- ceptualnego ścierania się (nadal) multicentrycznej UE.

„Back and Forth” – The Rule Rule of Law from Its Origins to Its Application

in the Case Law of the CJEU