Ochrona praw podstawowych jako argument w sporze o legitymizację sądowej kontroli konstytucyjności prawa – zarys problematyki

1. Wprowadzenie

Problem legitymizacji sądowej kontroli konstytucyjności prawa pojawił się wraz z początkiem judicial review. Mimo upływu ponad dwóch stuleci od orzeczenia Sądu Najwyższego USA w sprawie Marbury v. Madision i przeszło stu lat od wprowadzenia w Austrii Kelsenowskiego modelu kontroli konstytucyjności prawa, kwestia legitymizacji sądownictwa konstytucyjnego nadal jest przedmiotem badań teoretyków i filozofów prawa. Ze względu na ustrojowy, społeczny oraz polityczny wymiar szeroko rozumianej judicial review jej legitymizacja coraz częściej staje się też zagadnieniem zgłębianym przez konstytucjonalistów, socjologów prawa oraz politologów. Osadzenie każdej koncepcji sądowej kontroli konstytucyjności prawa w pewnych ramach ustrojowych sprawia też, że trudno jest niekiedy o pełne wyabstrahowanie teorii z uwarunkowań konstytucyjnych³. Dynamiczny rozwój sądowej kontroli konstytucyjności prawa w drugiej połowie XX w.⁴, lecz także kryzys tradycyjnego paradygmatu sądownictwa konstytucyjnego⁵ znajdują swoje odbicie we współczesnych teoriach legitymizacji judicial review. Wychodzą one poza pierwotną oś sporu, którą kształtował tzw. dylemat kontrwiększościowy (countermajoritarian dilemna)⁶ i stają się często bardziej zniuansowane⁷. Poza argumentami związanymi z koncepcjami współpracy międzyinstytucjonalnej (institutional

cooperation⁸, institutional practical concordance⁹) oraz rozliczalności władzy (accountability function of judicial review¹⁰) coraz większego znaczenia nabierają również argumenty związane z ochroną praw podstawowych i oparte na nich tzw. rights-based theories of judicial review¹¹.

Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie zarysu bogatej problematyki związanej z ochroną praw podstawowych rozpatrywaną jako argument w sporze o legitymizację sądowej kontroli konstytucyjności prawa. W opracowaniu nie będą analizowane autorskie teorie legitymizujące (bądź delegitymizujące) judicial review z perspektywy ochrony praw podstawowych¹², lecz wybrane zagadnienia teoretyczne, które wpływają na obecny stan dyskursu dotyczącego legitymizacji sądów konstytucyjnych. Są to kwestie: pojęcia i form sądowej kontroli konstytucyjności; typów argumentów stosowanych w analizowanym sporze; powiązania analizowanego zagadnienia ochrony praw podstawowych z określoną koncepcją demokracji oraz kontroli konstytucyjności decyzji ustawodawczych dotyczących gwarancji tzw. praw pozytywnych (positive rights). Praca przyjmuje perspektywę dyskursywną i próbuje odpowiedzieć na pytanie: Do jakiego stopnia problem ochrony praw podstawowych wpłynął na zauważalne aktualnie zmiany w sporze o legitymizację judicial review? Wielość metod badawczych uwzględnionych w artykule stanowi konsekwencję różnorodnych ujęć prawa, sądowej kontroli konstytucyjności i teorii praw podstawowych, na których opierają się współczesne teorie sądownictwa konstytucyjnego.

2. Pojęcie sądowej kontroli konstytucyjności prawa i jej formy

Bogactwo form sądowej kontroli konstytucyjności prawa wynikające z rozwoju, ale i niejednokrotnie z ustrojowej konwergencji obu klasycznych modeli (amerykańskiego i kelsenowskiego/europejskiego¹³) ma bezpośredni wpływ na dynamikę sporu o legitymizację judicial review i wymaga pewnego uporządkowania pojęciowego. W tym opracowaniu pojęcia sądowej kontroli konstytucyjności i judicial review będą stosowane zamiennie, obejmując zarówno sądy konstytucyjne funkcjonujące w ramach kelsenowskiego modelu kontroli konstytucyjności¹⁴, jak i wszelkie instytucje sądowe dokonujące kontroli konstytucyjności prawa w ramach modelu kontroli zdecentralizowanej¹⁵.

Przyjęcie szerokiej definicji sądowej kontroli konstytucyjności¹⁶ umożliwia wzięcie pod uwagę teorii legitymizacji judicial review sformułowanych z uwzględnieniem konkretnych uwarunkowań ustrojowych, ale także rozważenie zalet i wad tzw. mocnej (strong) i słabej (weak) formy sądowej kontroli konstytucyjności. Mocna kontrola konstytucyjności (charakterystyczna zarówno dla modelu amerykańskiego, jak i dla większości państw, które przyjęły kelsenowski model kontroli konstytucyjności) zakłada ostateczność rozstrzygnięć sądu konstytucyjnego, które nie podlegają rewizji ze strony władzy ustawodawczej, zaś słaba forma judicial review (funkcjonująca m.in. w Kanadzie i Nowej Zelandii) przewiduje możliwość odrzucenia rozstrzygnięcia sądu przez parlament¹⁷. Wśród zwolenników rights-based judicial review można wyróżnić zarówno autorów zdecydowanie optujących za jej silną formą (np. Alon Harel¹⁸), jak i tych, którzy akcentują korzyści płynące z ustrojowych gwarancji poszanowania przez sąd konstytucyjny decyzji parlamentu (np. Richard H. Fallon¹⁹). Ponadto w niektórych koncepcjach zdecydowany nacisk położony jest na kontrolę konkretną charakterystyczną dla amerykańskiego modelu judicial review²⁰.

We współczesnych teoriach legitymacji judicial review z perspektywy ochrony praw podstawowych dostrzegalne jest istotne zróżnicowane w zakresie podejścia do tzw. judicial supremacy²¹ (charakterystycznej dla mocnej formy kontroli konstytucyjności, szczególnie w modelu amerykańskim) oraz kwestii konstytucyjnego zagwarantowania praw podstawowych (constitutional entrenchment of fundamental rights). Podczas gdy np. koncepcje Ronalda Dworkina²² i Christophera L. Eisgrubera²³ akceptują charakterystyczne cechy amerykańskiego modelu kontroli konstytucyjności (konstytucyjną Kartę praw podstawowych, kontrolę konkretną, bezwzględny skutek rozstrzygnięć Sądu Najwyższego zagwarantowany przez zasadę stare decisis połączoną z wyjątkowo sztywnym trybem zmiany konstytucji), to już Richard H. Fallon dopuszcza stopniowalność skutków kontroli (oznaczającą możliwość zawetowania przez parlament rozstrzygnięcia sądu) oraz podkreśla konieczność uwzględnienia kilku typów wzorców konstytucyjnych (judicial review tests) o zróżnicowanym stopniu poszanowania wobec decyzji ustawodawczych (tzw. judicial deference)²⁴. Wzorce te, np. standard tzw. racjonalnej podstawy (rational basis standard), charakteryzuje przyznanie ustawodawcy znacznej swobody w zakresie

kształtowania prawa²⁵. Można je porównać do sita z dużymi oczkami. Tylko te akty, które nie przejdą bazowego kryterium zgodności z konstytucją mogą zostać uchylone przez sąd. W przypadku standardu racjonalnej podstawy jest to ustalenie, że żaden racjonalny ustawodawca dążący do zgodnego z prawem celu nie mógłby uwierzyć, iż dana ustawa przyczyni się do osiągnięcia tego celu, nawet w bardzo niedoskonały sposób. Respektowanie podczas sądowej kontroli konstytucyjności szerokiej autonomii ustawodawcy w zakresie kształtowania gwarancji praw podstawowych lepiej wpisuje się w przyjęte przez R.H. Fallona założenie zgodnie z którym prawa podstawowe powinny być chronione przez co najmniej kilka ustrojowych „punktów weta” (multiple veto points/opportunities)²⁶. Trzeba przy tym zaznaczyć, że charakterystyczny dla koncepcji R.H. Fallona postulat poszanowania przez sąd konstytucyjny decyzji władzy ustawodawczej (judicial deference) i wynikająca z niego afirmacja stopniowalności wzorców kontroli powinny zostać odróżnione od wykształconych na gruncie kanadyjskiego systemu ustrojowego tzw. dialogicznych koncepcji sądowej kontroli konstytucyjności (dialogue theories of judicial review, institutional dialogue theories), które optują za słabą formą kontroli konstytucyjności²⁷.

Do pewnego stopnia rezygnację z  tradycyjnie pojmowanej judicial supremacy proponuje również zwolennik robust judicial review A. Harel, dla którego tzw. rdzeń argumentacji na rzecz sądowej kontroli konstytucyjności (the core-case for the judicial review) oznacza zawężenie zakresu legitymizacji do case specific review, czyli kontroli zakładającej ograniczony skutek rozstrzygnięć sądowych²⁸. Z charakterystycznego dla Harelowskiej koncepcji prawa do bycia wysłuchanym (right to a hearing)²⁹ nie da się bowiem bezpośrednio wyprowadzić tezy o konieczności zagwarantowania orzeczeniom skutku erga omnes (w szerszym znaczeniu obejmującym również skutek erga omnes de facto wynikający z mocy precedensu w systemie common law)³⁰. Alon Harel twierdzi, że jedną ze słabości klasycznych teorii legitymizacji judicial review jest zbyt duża ambicja opracowania jednej koncepcji, która będzie uzasadniać zarówno samą kontrolę konstytucyjności, jak i bezwzględny oraz powszechny skutek rozstrzygnięć sądowych (czyli judicial supremacy). Jego zdaniem ograniczenie legitymizacji sądownictwa konstytucyjnego wyłącznie do kontroli ze skutkiem inter partes ma większy potencjał niż mogłoby się na pierwszy rzut oka wydawać³¹.

Warto też dodać, że wszyscy zwolennicy sądowej kontroli konstytucyjności pozytywnie oceniają tzw. rights-based judicial review. Niektórzy teoretycy i filozofowie prawa zajmujący się problemem legitymizacji sądownictwa konstytucyjnego zakładają bowiem, że judicial review jest uprawomocnione, gdyż zapewnia odpowiedni rozdział kompetencji między poszczególnymi typami organów państwowych (szczególnie na linii władza ustawodawcza – władza sądownicza), niemniej – m.in. jako zwolennicy ideologii powściągliwości sędziowskiej (judicial restraint) krytycznie, a przynajmniej ambiwalentnie, oceniać będą rolę sądów konstytucyjnych w rozstrzyganiu sporów konstytucyjnych dotyczących interpretacji praw podstawowych³².

3. Typy argumentów w sporze o legitymizację judicial review

Argumenty odnoszące się do ochrony praw podstawowych podnoszone w teoretycznym sporze o legitymizację sądowej kontroli konstytucyjności można podzielić na dwa typy. Pierwszy typ to argumenty epistemologiczne (epistemiological)³³, a więc te, w których zwolennicy albo przeciwnicy judicial review dokonują weryfikacji/falsyfikacji tezy, zgodnie z którą sędziowie z racji specyfiki sądowego stosowania prawa są lepiej przygotowani do dokonywania sądów moralnych niż przedstawiciele władzy ustawodawczej lub w ujęciu skutków decyzji orzeczniczych dokonują w tym zakresie lepszych rozstrzygnięć (lepiej chroniących prawa) niż parlament. Ten typ argumentów – przynajmniej do pewnego stopnia – odpowiada przyjętemu w literaturze anglosaskiej określeniu outcome-related reasons, a więc argumentom za takim, a nie innym kształtem procedury decyzyjnej, które odnoszą się do kryterium odpowiedniego wyniku procedury (tj. dobrej/słusznej decyzji)³⁴. Outcome-related reasons opierają się na założeniu, że egzekwowanie praw podstawowych należy powierzyć takiej procedurze decyzyjnej, która w okolicznościach danego miejsca i czasu zapewni największe szanse dla ich prawidłowego wyegzekwowania przy najmniejszej liczbie niepożądanych skutków ubocznych³⁵. Ten typ argumentacji na poziomie filozoficznym nawiązuje do teleologicznych teorii powinności moralnej (konsekwencjalizmu), czyli stanowiska zgodnie z którym zachodzenie powinności moralnej zależy w całości od wartości rzeczywistych lub oczekiwanych konsekwencji czynów, które miałaby ta powinność obejmować³⁶. Jak zauważa A. Harel, epistemiczna wyższość jednej instytucji nad drugą może wynikać z różnych przyczyn. Czasami jedna instytucja jest szczególnie kompetentna, lepiej poinformowana lub ma większe uprawnienia deliberacyjne. Innym razem dana instytucja jest bardziej zmotywowana do podjęcia właściwej decyzji lub jest mniej ograniczona niż inne instytucje. Legitymizacja judicial review zależy więc od tego, czy sądowa kontrola konstytucyjności będzie prowadzić do decyzji lepszych (słuszniejszych) od tych, które zostałyby wydane w przypadku jej braku³⁷. Teorie legitymizacji judicial review, które opierają się na tego typu argumentacji A. Harel nazywa instrumentalizmem konstytucyjnym³⁸.

Drugi typ to argumenty funkcjonalne (functional)³⁹, które weryfikują bądź falsyfikują tezę, zgodnie z którą sądy dokonując kontroli konstytucyjności mają przewagę instytucjonalną nad władzą ustawodawczą i to nie z racji lepszego wglądu w problemy moralne, lecz dzięki funkcji społeczno-politycznej jaką pełnią w systemie ustrojowym⁴⁰. W tym aspekcie argumenty funkcjonalne można – do pewnego stopnia – powiązać ze znanym z literatury anglosaskiej terminem process-related reasons, który kładzie nacisk na ukształtowanie sprawiedliwej procedury, a nie na sam wynik procesu decyzyjnego⁴¹. W najnowszych teoriach legitymizacji judicial review ten typ argumentacji zaczyna odgrywać coraz istotniejszą rolę, przekształcając się m.in. w tezę o prawie do wyjaśnienia/uzasadnienia (right to an explanation), czy też szeroko ujętym prawie do bycia wysłuchanym (right to a hearing)⁴² przysługującego osobie, której prawa (jej zdaniem) zostały naruszone⁴³. Sięganie po argumenty natury proceduralnej i funkcjonalnej nie jest zresztą charakterystyczne wyłącznie dla zwolenników judicial review. Jeremy Waldron oparł na nich swoją teorię delegitymizującą sądową kontrolę konstytucyjności wskazując, że tzw. outcome-related reasons, które koncentrują się na kwestii osiągniętego wyniku, efektu dla ochrony praw podstawowych są w tym przypadku co najwyżej niekonkluzywne (inconclusive)⁴⁴. Zdaniem J. Waldrona przeważająca część argumentów proceduralnych przemawia zaś na korzyść parlamentu, jako organu predestynowanego do rozstrzygania spornych kwestii związanych z prawami podstawowymi⁴⁵.

4. Ochrona praw podstawowych a demokracja w sporze o legitymizację

judicial review

Teorie legitymizacji (bądź delegitymizacji) judicial review, które uwypuklają kwestię ochrony praw podstawowych zawsze – przynajmniej do pewnego stopnia – nawiązują też do argumentów związanych z określoną koncepcją demokracji. Biorąc to pod uwagę, można to kryterium podzielić na dwie grupy. Pierwsza akcentuje antywiększościowy wymiar judicial review i przyjmuje tezę o niedemokratycznym charakterze sądownictwa konstytucyjnego w ujęciu proceduralnym. Niemniej teorie należące do tej grupy zakładają, że to ograniczenie demokracji (rozumianej proceduralnie) jest konieczne do realizacji innych wartości, w tym przede wszystkim ochrony praw konstytucyjnych. Jak stwierdza Cristina Lafont „postrzegają [one – przyp. A.K.-R.] judicial review jako wynik kompromisu między dwoma potencjalnie niekompatybilnymi celami normatywnymi: ochroną praw mniejszości i demokratycznym samorządem. To właśnie Alexander Bickel nazwał słynnym «dylematem kontrowiększościowym»”⁴⁶. Teorie te bazują jednocześnie na materialnych koncepcjach demokracji. W takim materialnym (a nie tylko proceduralnym) ujęciu demokracji przedstawiane przez wspomnianych autorów teorie legitymizacji judicial review są już elementem nie tylko nieograniczającym, ale wręcz

chroniącym demokrację. Oznacza to, że klasyfikacja tej grupy teorii do akceptujących tezę o antydemokratycznym charakterze instytucji sądowej kontroli konstytucyjności prawa zależy od przyjętej – jako punkt odniesienia – koncepcji demokracji (w ujęciu proceduralnym opierającym się wyłącznie na regule większości⁴⁷ [majority rule] albo w ujęciu materialnym, treściowym)⁴⁸.

Druga grupa teorii akcentujących znaczenie sądownictwa konstytucyjnego do ochrony praw podstawowych przyjmuje z kolei, że judicial review nie ogranicza, a wręcz wzbogaca demokrację w ujęciu formalno-proceduralnym. Teorie te opierają się na założeniu, zgodnie z którym reguła większościowa (majority rule) nie stanowi jedynego elementu demokracji w ujęciu formalnym. Wiąże się to albo ze zmodyfikowaniem klasycznego znaczenia reprezentacji, albo z istotnym wzmocnieniem elementu partycypacyjnego (a nie jedynie reprezentacyjnego) w koncepcji demokracji proceduralnej⁴⁹. Cristina Lafont określa te teorie jako holistyczne (holistic), gdyż w przeciwieństwie do teorii juryscentrycznych (juriscentic) nie skupiają się one jedynie na wewnętrznych pracach sądów (internal workings of courts), lecz uwzględniają także rolę sądu konstytucyjnego w systemie politycznym, w ramach którego sądy działają i w którym odgrywają swoją specyficzną rolę instytucjonalną⁵⁰. Taka perspektywa spojrzenia na rolę sądowej kontroli konstytucyjności zakłada jednocześnie zwrócenie uwagi na dalsze skutki rozstrzygnięć sądów. Nie skupia się jedynie na tym, jak sąd może w danym przypadku podtrzymać lub uchylić decyzję władzy ustawodawczej. Cristina Lafont opisuje to ostatnie podejście jako przyjęcie tzw. perspektywy diachronicznej (diachronic perspective) w przeciwieństwie do charakteryzującej teorie juryscentryczne perspektywy synchronicznej (synchronic perspective)⁵¹. W obu przypadkach ocena roli sądownictwa konstytucyjnego w ochronie praw podstawowych w znacznej mierze zależy od przyjęcia określonej koncepcji demokracji.

5. Kontrola konstytucyjności decyzji ustawodawczych dotyczących

tzw. praw pozytywnych (positive rights)

O ile przeciwnicy judicial review nawiązujący do argumentu ochrony praw podstawowych nie stopniują negacji prawowitości sądowej kontroli konstytucyjności w zależności od tego, jaki typ prawa podstawowego jest przedmiotem rozstrzygnięcia sądu⁵², o tyle już wśród zwolenników judicial review można zauważyć taką stopniowalność czy też warunkowość. Ściślej rzecz ujmując, teorie legitymizacji judicial review w różny sposób podchodzą do problemu kontroli konstytucyjności ustawodawczych decyzji dotyczących gwarancji praw pozytywnych (positive rights). Ten typ, czy też może raczej wymiar (positive

dimension) praw podstawowych definiowany jest poprzez kryterium wymogu podjęcia przez państwo określonych działań dla zagwarantowania praw podstawowych, podczas gdy zagwarantowanie praw negatywnych (negative rights) wymaga jedynie powstrzymania się od nieuzasadnionej ingerencji państwa w daną sferę wolności jednostki⁵³. Chociaż niekiedy prawa podstawowe utożsamiane są z prawami socjalnymi, to jednak przyjęta przez niego definicja obejmuje swoim zakresem również prawa osobiste i polityczne, jeśli (albo raczej w zakresie w jakim) wywołują one po stronie organów państwa obowiązek podjęcia określonych działań⁵⁴.

Wśród zwolenników judicial review, którzy odrębnie analizują problem legitymizacji sądowej kontroli konstytucyjności praw pozytywnych można wyodrębnić dwa stanowiska. Pierwsze zakłada wyłączenie w ogóle z zakresu legitymizacji judicial review kontroli konstytucyjności decyzji ustawodawczych dotyczących praw podstawowych. Takie stanowisko reprezentuje np. R.H. Fallon, który twierdzi, że ochrona praw pozytywnych jest skuteczniejsza dzięki działaniom ustawodawczym. Sądowa kontrola konstytucyjności może w takim przypadku zwiększać prawdopodobieństwo naruszenia prawa podstawowego, gdyż legislacja zwiększająca gwarancje takiego prawa będzie stosowana wyłącznie wówczas, gdy nie zostanie skutecznie zakwestionowana przed sądem w ramach judicial review. Richard H. Fallon powołuje się w tym kontekście m.in. na komparatystyczną pracę Rana Hirschla⁵⁵, w której autor stawia tezę o braku symetrii między ochroną przez sądy konstytucyjne wybranych państw (Izraela, Kanady, Republiki Południowej Afryki i Nowej Zelandii) wolności osobistych i politycznych a zwiększeniem efektywnych gwarancji sprawiedliwej redystrybucji dóbr (co oczywiście jest ściśle związane z pozytywnym wymiarem praw socjalnych)⁵⁶. W związku z tym R.H. Fallon podkreśla, że odpowiedź na pytanie, czy działanie władzy ustawodawczej przyniesie więcej korzyści czy strat dla ochrony praw podstawowych wymaga uwzględnienia wymiaru empirycznego, predykcyjnego i moralnego sądowej kontroli konstytucyjności. Wiele zależy w tym względzie od status quo, rodzajów niesprawiedliwości, które to status quo obejmuje oraz od prawdopodobieństwa sukcesu aktu ustawodawczego albo wyroku sądu w zakresie skorygowania istniejących deficytów moralnych⁵⁷. Drugie stanowisko zwolenników sądowej kontroli konstytucyjności, którzy odrębnie analizują judicial review aktów ustawodawczych dotyczących gwarancji praw pozytywnych, opiera się na założeniu stopniowalności judicial deference. To stanowisko reprezentowane jest m.in. przez Matthiasa Klatta, który nawiązuje do typologii stanowisk sądów konstytucyjnych względem kontroli konstytucyjności praw socjalnych opracowanej przez Katharine G. Young⁵⁸. Autorka ta dzieli nastawienia sądów konstytucyjnych do kontroli konstytucyjności legislacji dotyczącej praw pozytywnych na bezstronne (detached), zaangażowane (engaged) oraz supremacyjne (supremacist). Sądy bezstronne stosują podejście deferencyjne dając „uwierzytelnienie” władzy ustawodawczej ze względu na jej legitymizację demokratyczną i – co ciekawe – w ujęciu

K.G. Young epistemiczną przewagę (sic!). Sądy te unikają badania konstytucyjności aktów władzy ustawodawczej, które realizują prawa pozytywne. Z kolei sądy zaangażowane przyjmują strategię refleksyjnej koordynacji i biorą aktywny udział w ustalaniu właściwego standardu ochrony praw pozytywnych przyjmując jednocześnie założenie wysokiej oceny jakości aktów ustawodawczych. Wreszcie sądy supremacyjne podejmują szczegółowe decyzje merytoryczne na własną rękę, stosując rygorystyczną kontrolę ustawodawstwa⁵⁹. Matthias Klatt uzupełnia deskryptywną typologię sformułowaną przez Katharine G. Young i przedstawia teorię, na podstawie której można wyróżnić trzy stopnie intensywności kontroli konstytucyjności, których wybór sądy powinny każdorazowo rozważać. Zaznacza, że sądy powinny unikać zarówno zbyt mocnej, jak i zbyt słabej kontroli⁶⁰. Dlatego proponuje trójstopniową skalę intensywności kontroli konstytucyjności, wyróżniając kontrolę o lekkiej (light), umiarkowanej (moderate) i wysokiej (serious) intensywności (intensity). Lekkie natężenie kontroli konstytucyjności, równoważne z wysokim stopniem poszanowania decyzji władzy ustawodawczej, występuje wtedy, gdy sąd szuka jedynie oczywistych błędów popełnionych przez pierwotnego decydenta⁶¹. Umiarkowane natężenie kontroli prowadzi do umiarkowanej deferencyjności. Matthias Klatt ilustruje takie podejście przykładem z praktyki orzeczniczej niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego (dalej: „FTK”). Zdaniem M. Klatta FTK zastosował umiarkowaną intensywność kontroli w tzw. drugim wyroku aborcyjnym. Uznał on wówczas, że to do ustawodawcy należy szczegółowe określenie środków i zakresu ochrony życia nienarodzonego, zaś zadaniem sądu konstytucyjnego jest ocena, czy zapewniona ochrona była odpowiednia i skuteczna, oraz czy opierała się ona na dokładnym zbadaniu faktów oraz na uzasadnionych ocenach⁶². Wreszcie wysokie natężenie kontroli, równoznaczne z niewielką deferencyjnością, zostało według M. Klatta zastosowane przez FTK w pierwszym wyroku aborcyjnym z 1975 r. W rozstrzygnięciu tym FTK podkreślił swoją rolę w egzekwowaniu prawa do życia nawet przeciwko demokratycznie wybranej większości, rzekomym potrzebom politycznym, czy też światopoglądowi dominującemu w społeczeństwie⁶³.

Matthias Klatt twierdzi, że wybór między tymi trzema stopniami natężenia kontroli konstytucyjności aktów ustawodawczych dotyczących gwarancji praw podstawowych, a co za tym idzie stopniem poszanowania decyzji władzy ustawodawczej, nie może być dokonywany w sposób abstrakcyjny. Odpowiednią intensywność kontroli sąd konstytucyjny powinien wybierać odrębnie w odniesieniu do każdej z rozpatrywanych spraw, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i normatywne⁶⁴. Matthias Klatt podkreśla jednocześnie, że taki elastyczny model stoi w wyraźnej opozycji do innych propozycji, które próbują ustanowić pewien ogólny standard natężenia kontroli konstytucyjności, a tym samym stopni deferencyjności względem władzy ustawodawczej. Tylko taki elastyczny model może, jego zdaniem, zapewnić równowagę między skrajnościami zbyt intensywnej i zbyt słabej kontroli konstytucyjności aktów ustawodawczych dotyczących gwarancji praw pozytywnych⁶⁵.

6. Podsumowanie

Współczesny stan teoretycznoprawnej debaty o legitymizacji sądownictwa konstytucyjnego jest do pewnego stopnia konsekwencją ustrojowych i politycznych zmian, jakie dokonały się w ramach obu modeli sądowej kontroli konstytucyjności. Zarówno dynamiczny rozwój judicial review w drugiej połowie XX w., jak i krytyka sądowej kontroli konstytucyjności prawa formułowana m.in. przez zwolenników tzw. konstytucjonalizmu politycznego sprawiły, że pierwotna oś sporu – jaką stanowił tzw. dylemat kontrwiększościowy – przesunęła się w kierunku argumentacji związanej z koncepcjami współpracy instytucjonalnej oraz ochrony praw podstawowych. Ciekawym zjawiskiem jest stopniowe niuansowanie pierwotnie radykalnych stanowisk dostrzegalne po obu stronach sporu o legitymizację tzw. rights-based judicial review. Wśród zwolenników sądowej kontroli konstytucyjności to niuansowanie, czy też delimitacja zakresu legitymizacji przybiera kilka form. Pierwsza wiąże się z odrzuceniem tezy o instytucjonalnej wyższości sądów w zakresie ochrony praw podstawowych i postrzegania ich jako strażników praw i wolności (tzw. watchdog conception of judicial review)⁶⁶. W zamian proponowane jest spojrzenie na problem legitymizacji rights-based judicial review z perspektywy proceduralnej, nieinstrumentalistycznej. Niuansowanie w tym przypadku oznacza ograniczenie zakresu legitymizacji judicial review do konkretnej (a nie abstrakcyjnej) kontroli konstytucyjności i co najmniej ostrożne stanowisko w kwestii klasycznie pojmowanego skutku erga omnes orzeczeń. Druga forma niuansowania wiąże się z przekonaniem, że dla ograniczenia sytuacji naruszeń praw podstawowych najkorzystniejsze jest występowanie w systemie ustrojowym co najmniej kilka punktów weta (veto-points), a więc instytucji, które mogą blokować decyzje prawodawcze naruszające gwarantowane konstytucyjnie prawa⁶⁷. Taka perspektywa prowadzi do postulatu poszanowania decyzji prawodawczych parlamentu oraz uwypuklenia wagi zróżnicowania intensywności wzorców konstytucyjnych (deferential review)⁶⁸, a także wyłączenia spod zakresu legitymizacji kontroli konstytucyjności określonego typu spraw (w tym spraw dotyczących praw pozytywnych)⁶⁹. Do zniuansowanej argumentacji na rzecz rights-based judicial review dotyczącej kontroli konstytucyjności aktów ustawodawczych realizujących gwarancje praw pozytywnych można również zaliczyć oryginalną koncepcję trójstopniowej intensywności judicial review. Zakłada ona bowiem, że sądowa kontrola konstytucyjności w tego typu sprawach jest legitymizowana wyłącznie wówczas, gdy sąd przyjmie odpowiedni stopień natężenia tej kontroli, a tym samym odpowiedni poziom poszanowania decyzji ustawodawcy⁷⁰. Wśród przeciwników judicial review zauważalna jest również delimitacja argumentacji skierowanej przeciwko sądowej kontroli konstytucyjności⁷¹. Warto jednak zaznaczyć, że zwrot w sporze o legitymizację judicial review polegający na formułowaniu bardziej zniuansowanych stanowisk nie powinien być utożsamiany z optowaniem za tzw. słabą formą sądownictwa konstytucyjnego (weak judicial review). Na przykład stopniowalność poszanowania względem decyzji ustawodawcy nie przekłada się bezpośrednio na rezygnację z koncepcji judicial supremacy. To wszystko sprawia, że formułowane współcześnie odpowiedzi na pytanie o prawowitość sądowej

kontroli konstytucyjności z perspektywy ochrony praw podstawowych są coraz bardziej skomplikowane⁷². Wieloaspektowość sporu o legitmizację rights-based judicial review jest też konsekwencją bogactwa przytaczanych argumentów instrumentalnych (konsekwencjonalistycznych) i funkcjonalnych (proceduralnych). Zwrot w kierunku argumentów funkcjonalnych modyfikuje wybór koncepcji demokracji, która zawsze stanowi tło dyskursu o roli sądów konstytucyjnych w ochronie praw jednostki. Charakterystyczne dla polemiki Dworkin–Waldron osadzenie tej problematyki w biegunowo odmiennych koncepcjach demokracji (Dworkinowska demokracja konstytucyjna oraz Waldronowska demokracja większościowa) ustępuje stopniowo miejsca teoriom nawiązującym do koncepcji demokracji deliberatywnej. We współczesnych koncepcjach legitymizacji sądownictwa konstytucyjnego z perspektywy ochrony praw podstawowych zauważalne jest też często powiązanie z koncepcjami równowagi instytucjonalnej, m.in. poprzez zwrócenie uwagi na problematykę poszanowania decyzji władzy ustawodawczej (judicial deference).