On the Origin of Legal Interests in a Liberal Criminal Law System. Preliminary Remarks

1. Wstęp

Spośród różnych instrumentów przymusu państwowego, prawo karne ma dla obywa- teli najbardziej represyjny charakter. Posługuje się ono sankcjami dotkliwie naruszają- cymi najistotniejsze i najbardziej żywotne interesy i prawa osoby karanej takie jak jej wolność czy własność. Ponadto jak twierdzą zwolennicy ekspresywnej funkcji prawa karnego, celem kary kryminalnej jest również napiętnowanie sprawcy za popełnie- nie czynu zabronionego przez prawo, co stanowi dodatkową dolegliwość spotykającą sprawcę3. Jest to cecha odróżniająca, co do zasady, domenę prawa karnego od innych dziedzin prawa – np. prawa cywilnego. Co więcej, występująca w obszarze wymiaru sprawiedliwości i karania dysproporcja w układzie sił między pozycją jednostki i pań- stwa sprawia, że szczególną wagę przywiązujemy do zapewnienia odpowiednich gwarancji interesom i prawom jednostki, co manifestuje się chociażby nałożeniem na prawo karne ograniczeń o randze zasad ustrojowych takich jak zasada subsydiar- ności prawa karnego (ultima ratio) czy obowiązek wprowadzania dostatecznie precy- zyjnych norm prawnokarnych w przepisach o randze ustawowej (nullum crimen sine lege). Zagadnienie to ma szczególne znaczenie w przypadku przyjęcia leżącego u pod- staw niniejszego artykułu normatywnego założenia o demokratycznym i liberalnym paradygmacie myślenia o państwie, w ramach którego wolność jednostki powinna być wartością podstawową. W związku z tym ustawodawca nie może unikać odpowiedzi na pytanie o uzasadnie- nie wyodrębnienia zachowań zakazanych przez prawo karne i podlegających karze. Powinien on przedstawić racje, dla których decyduje o wyrażeniu poparcia dla okreś- lonych wartości czy dóbr lub też dezaprobaty dla określonych typów zachowań, a także

tych, dla których stwarza instytucjonalne ramy pociągania do odpowiedzialności karnej ich sprawców. Prowadzi to do sformułowania w nauce prawa karnego różnych teorii kryminalizacji, stanowiących instrumentarium argumentacyjne dla ustawodawcy. Teorie te można podzielić na materialne, tj. wyznaczające zakres zachowań podlegających kry- minalizacji oraz proceduralne, tj. określające zestaw kryteriów decyzyjnych mających na celu przeprowadzenie procesu kryminalizacji zgodnie z przyjętymi założeniami.

O ile w anglosaskiej nauce prawa karnego mamy do czynienia z dość ożywioną dyskusją odnośnie do moralnych granic kryminalizacji, w której najistotniejszą rolę pełnią teorie sformułowane przez Joela Feinberga czy Andrew Simestera i Andreasa von Hirscha, o tyle na gruncie nauki kontynentalnej pozostającej pod wpływem myśli niemieckiej, do której zalicza się również polską doktrynę prawa karnego, namysł nad granicami kryminalizacji koncentruje się – z jednej strony – wokół pojęcia dobra praw- nego (Rechtsgut), z drugiej zaś – odwołuje się zasad rangi ustrojowej (ultima ratio, de minimis czy zasady proporcjonalności).

Autorzy niniejszego artykułu skupiają się na problematyce pochodzenia dóbr prawnych. Wychodząc od polskiej teorii prawa karnego reprezentującej kontynen- talne podejście do kryminalizacji, autorzy zadają pytania, w jaki sposób powstają dobra prawne i co nadaje im ich specjalny – prawny – status: czy są one pochodnymi dóbr pochodzących z pozaprawnych systemów normatywnych (podejście systemowo- -transcendentne), czy też są kreowane przez system prawny, a konkretnie przez pra- wodawcę (podejście systemowo-immanentne). Poniżej zostanie zaprezentowanych kilka potencjalnych teorii, które mogą to wyjaśniać, a następnie z punktu widzenia liberalnego podejścia do prawa karnego zostaną poddane krytyce trzy podstawowe interpretacje podejścia systemowo-transcendentnego. Wreszcie, zostaną przedstawione argumenty za kontraktualistyczną interpretacją podejścia systemowo-immanentnego, według którego to prawodawca kreuje dobra prawne, jednakże jego decyzje powinny być uzasadnione za pomocą odpowiednich racji w procesie hipotetycznej umowy spo- łecznej. Rozważania zawarte w artykule mają charakter wstępny, przygotowują one bowiem grunt pojęciowy pod zaproponowanie w przyszłości koherentnej koncepcji systemowo-immanentnej.

2. Kontynentalne teorie kryminalizacji

Jak wspomniano powyżej, w tradycji kontynentalnej podstawową kategorią odno- szącą się do kryminalizacji jest pojęcie dobra prawnego4. Polska doktryna prawa karnego kładzie silny nacisk na realizację przez prawo, a w szczególności prawo karne, funkcji ochronnej, którą określa się mianem podstawowej5. Pewne obiekty, zdarzenia, idee, stosunki społeczne stanowią przedmiot pozytywnego wartościowania z punktu widze- nia prawidłowego funkcjonowania społeczeństwa i w związku z tym można je określić mianem dóbr społecznych. Wskazuje się, że prawo ma zapewnić przestrzegającym go obywatelom ochronę i stworzyć poczucie bezpieczeństwa, dlatego też nadaje wybra- nym, szczególnie istotnym dobrom społecznym gwarancję ich ochrony. Najsilniejszym

wyrazem tej ochrony są normy prawa karnego. Na takim stanowisku stanęli również twórcy Kodeksu karnego z 1997 r.6, stwierdzając w jego uzasadnieniu:

Nowe prawo karne musi przyjąć nową aksjologię odpowiadającą demokratycznemu pań-

stwu prawa, w którym prawo karne służy ochronie systemu podstawowych wartości i nie jest

przede wszystkim instrumentem polityki. Myślą przewodnią nowego prawa karnego musi

być ochrona godności człowieka zarówno jako pokrzywdzonego, jak i sprawcy przestęp-

stwa, a także ochrona dóbr służących człowiekowi, jego rozwojowi i pokojowemu współżyciu

z innymi ludźmi7.

Koncepcja dobra prawnego stanowi zatem w systemach kontynentalnych instrument wykreślania granic kryminalizacji oraz centralny termin wykładni norm prawa kar- nego. Dobro prawne określa zakres zachowań szkodliwych, tj. naruszających je lub mu zagrażających, zasługujących na reakcję karną (funkcja zewnętrzna dobra prawnego), a także pozwala wprowadzić rozgraniczenia między samymi zachowaniami szkodliwymi w obrębie systemu prawa karnego (funkcja wewnętrzna dobra prawnego). W polskiej nauce prawa karnego koncepcja dobra prawnego ma od lat niekwestionowany cha- rakter 8. Twierdzi się wręcz, że budowa modelu odpowiedzialności karnej nieopartej na idei dobra prawnego musiałaby budzić wątpliwości z punktu widzenia podstawo- wych założeń ustrojowych, w szczególności zasady demokratycznego państwa prawnego, a ponadto model taki nastręczałby więcej problemów dogmatycznych niż obecny oparty na koncepcji dobra prawnego9.

Proces kryminalizacji ujmowany jest często jako sposób rozstrzygnięcia kolizji dóbr prawnych, w którym po jednej stronie znajdują się dobra prawne ofiary, po drugiej zaś – sprawcy czynu zabronionego, zaś po obu stronach konfliktu ważone są ponadto interesy zbiorowości podlegającej określonemu porządkowi prawnemu¹⁰. Kwintesencją powyższych poglądów jest stanowisko polskiego Trybunału Konstytucyjnego (dalej: „TK”), który rozpoznając problem zgodności z ustawą zasadniczą typu czynu zabro- nionego kryminalizującego zniesławienie stwierdził, że:

Uregulowanie pomówienia jako przestępstwa oznacza, iż ustawodawca uważa generalnie ten

czyn za społecznie szkodliwy, a więc za naruszenie dobra wspólnego, a nie tylko za „czyste”

naruszenie praw podmiotowych innych osób. Z tego punktu widzenia uzasadnieniem sankcji

karnej za zniesławienie jest dążenie do podkreślenia, że również państwo (wspólnota pań-

stwowa), a pośrednio Naród jako suweren negatywnie oceniają naruszenie dobrego imienia

i czci i potępiają takie zachowania¹¹.

W polskiej doktrynie prawa karnego stanowisko to popiera np. Jan Kulesza stwier- dzając, że podejście to „znajduje oparcie na gruncie doktryny prawa karnego w kon- strukcji dobra prawnego oraz społecznej szkodliwości czynu, odwołujących się do kon- tekstu społecznego zarówno dobra społecznego przekształcanego w dobro prawne, jak i społecznej oceny zachowania poddanego kryminalizacji ocenianego jako społecznie szkodliwe”¹².

W kontynentalnej nauce prawa karnego przyjmuje się zatem, że najistotniejszym celem, który mają wypełniać normy prawa karnego jest ochrona dóbr prawnych. Podkreśla się, że każda regulacja prawa karnego musi koniecznie wypełniać funkcję ochronną, inne zaś nie mają charakteru koniecznego. Innymi słowy, nie możemy mieć do czynienia z normą prawa karnego wypełniającą np. funkcję represyjną, ale niereali- zującą funkcji ochronnej. Wprowadzenie do systemu prawa karnego regulacji, która nie zmierza do ochrony partykularnego dobra prawnego uchybia wymogom konstytucyjnym i nie powinno się w takim systemie ostać.

Pozytywna ocena wydawana w odniesieniu do dobra prawnego łączy się imma- nentnie z dezaprobatą dla stanów rzeczy, które narażają je na niebezpieczeństwo lub po prostu naruszają. W związku z tym pojęcie dobra prawnego w sposób naturalny łączy się z regułą społecznej szkodliwości czynu (lub według innej nomenklatury: spo- łecznego niebezpieczeństwa czynu). Jak wskazuje Tomasz Kaczmarek:

(...) racjonalny ustawodawca w każdym wypadku obejmować może działaniem zakazów tylko

takie zachowania społecznie niepożądane, które prowadzą do naruszenia lub narażenia dobra

prawnego w stopniu przekraczającym próg społecznej akceptacji bądź tolerancji dla zacho-

wań ryzykownych, a więc przekraczających tzw. dopuszczalne ryzyko zwykłe czy nowatorskie,

podjęte z naruszeniem warunków jego legalności¹³.

Pojęcie dobra prawnego wraz z regułą społecznej szkodliwości (niebezpieczeństwa) czynu stanowi zwykle pierwszy element teorii kryminalizacji formułowanych w dok- trynie krajowego prawa karnego. Przyjrzyjmy się temu na przykładzie dwóch teorii kryminalizacji zaproponowanych w ostatnich latach przez Roberta Zawłockiego oraz Jana Kuleszę.

Zgodnie z teorią R. Zawłockiego na proces kryminalizacji mają wpływ szczególne założenia, które autor ten określa mianem kryteriów kryminalizacji, a na których usta- wodawca powinien oprzeć akt zakazania i opatrzenia sankcją określonej kategorii zachowań. Do kryteriów tych należy w pierwszej kolejności zidentyfikowanie dobra prawnego, które norma prawa karnego ma chronić w myśl reguły nullum crimen sine periculo sociali. Drugim kryterium jest wymóg dostatecznego określenia zestawu zna- mion czynu zabronionego w ustawie karnej w myśl zasady nullum crimen sine lege certa et stricta. Trzecie wiązane jest zaś z zasadą subsydiarności prawa karnego. Czwartym jest natomiast proporcjonalność aktu kryminalizacji. Piątym – kwestia ukierunkowa- nia normy prawnokarnej również na pełnienie przez nią funkcji kompensacyjnej, zaś szóstym i ostatnim kryterium jest wymóg skuteczności regulacji prawa karnego wynika- jący z racjonalności ustawodawcy, który wprowadza do porządku prawnego wyłącznie normy, co do których istnieje uzasadnione przypuszczenie, że okażą się skutecznym środkiem dla osiągnięcia założonego przez prawodawcę celu¹⁴.

W ostatnim czasie w polskiej doktrynie prawa karnego coraz silniejszą rolę odgrywa podejście zgodnie z którym dominującą rolę w procesie kryminalizacji odgrywa nie tylko konieczność ochrony dobra prawnego, ale także poszanowanie podstawowej zasady

ustrojowej państwa prawnego – zasady proporcjonalności. Przykładowo, w czteroele- mentowej teorii J. Kuleszy zasada proporcjonalności sensu stricto stanowi czwarty etap procesu kryminalizacji¹⁵. Zasadę tę autor przy tym rozumie w ślad za orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego jako obejmującą konieczność zachowania „(...) odpo- wiedniej proporcji między dobrami, których dana ingerencja dotyka, a dobrami, które ma ona w założeniu chronić.”¹⁶. W polskim porządku prawnym będzie się to ograniczać do możliwości ochrony enumeratywnie wyliczonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP¹⁷ wartości, tj. bezpieczeństwa lub porządku publicznego, ochronę środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób.

W kontynentalnych doktrynach prawa karnego można odnaleźć spolaryzowane poglądy dotyczące genezy dóbr prawnych. Zwolennicy pierwszego ze stanowisk, które można określić mianem systemowo-transcendentnego (Systemtranszendent) podnoszą, że dobra prawne pochodzą w istocie spoza systemu prawa, tj. z pozaprawnego systemu normatywnego (na który składają się normy moralne czy normy prawa naturalnego) lub przedprawnego porządku społecznego (normy społeczne¹⁸)¹⁹. W ramach paradygmatu transcendentnego podkreśla się, że dobra prawne powstają na społecznym rozumieniu wartości, które nie mogą być przez ustawodawcę ignorowane. Społeczeństwo wykształ- ciło pewne istotne dla siebie stosunki społeczne i wartości, które następnie chroni za pośrednictwem norm prawa karnego oraz sankcji karnych. Oznacza to, że bezpra- wie danego rodzaju czynu jest niezależne od oceny ustawodawcy, który bezprawia tego nie tworzy, lecz je odnajduje i transponuje jedynie do systemu prawa. Zatem zgodnie z tym podejściem dobro prawne to pewna dana wartość pozaprawna, która zasługuje na ochronę prawną i występuje odnośnie do tego silny konsensus²⁰.

Z  drugiej strony zwolennicy podejścia systemowo-immanentnego wskazują, że to ustawodawca określa zakres zachowań zakazanych i nie jest zobowiązany odwo- ływać się do kategorii pozaprawnych²¹. Dobra prawne nie są zatem dane i odkrywane przez ustawodawcę, lecz przez niego konstruowane. Za pomocą norm prawa karnego powołuje on zatem do istnienia katalog dóbr prawnych, które mogą, lecz nie muszą, odzwierciedlać porządku dóbr społecznych. Jest on związany jedynie porządkiem kon- stytucyjnym i w jego obrębie przysługuje mu swoboda ustalania dóbr, którym przyznaje ochronę. Przytoczyć można tu np. stanowisko niemieckiego sądu konstytucyjnego, który uznał, że ustawodawca ma swobodę w wyborze celów norm prawa karnego do momentu napotkania przeszkody w postaci norm konstytucyjnych²².

Powyżej zaprezentowaliśmy skrótowe rozważania na temat aktualnego stanu dys- kusji na temat wyznaczania granic kryminalizacji w nauce prawa karnego. Niezależnie od różnic dzielących koncepcje poszczególnych autorów w aspekcie dotyczącym okreś- lania kryteriów decyzyjnych mających na celu przeprowadzenie procesu kryminalizacji,

we wszystkich tych teoriach powtarza się wymóg spełniania przez regulację prawno- karną przynajmniej jednego celu, tj. ochrony dobra prawnego.

3. Źródła dóbr prawnych

Jak zostało już wskazane powyżej, pojęcie dobra prawnego jest trudno uchwytne, a przez to w dużej mierze od podmiotu nim operującego zależy nadana mu treść. Jest to jeden z powo- dów dla którego podlega ono postępującej dematerializacji (Entmaterialisierungstendenz) oraz „uduchowieniu” (Vergeistigung), co oznacza, że odnoszone jest ono do coraz to bar- dziej abstrakcyjnych stanów²³, szczególnie w kontekście dynamicznie rozwijających się dziedzin życia społecznego, np. w transporcie, obrocie gospodarczym, ochronie informacji czy środowiska naturalnego. Jak zauważa H.J. Hirsch sprawia to, że przydatność pojęcia dobra prawnego staje się w tych dziedzinach coraz mniejsza²⁴.

Podstawową formą radzenia sobie z tym problemem wydaje się być systemowo- -transcendentne rozumienie dobra prawnego, tzn. odwołanie się do pozaprawnych systemów aksjologicznych oferujących spójny katalog wartości, z którymi ustawodawca nie może popaść w sprzeczność ani ich obchodzić. Poniżej zaproponowane zostaną trzy możliwe podejścia systemowo-transcendentnego: empiryczne, etyczne oraz dezin- tegracyjne. Według pierwszego z nich dobra prawne ugruntowane są w przekonaniach moralnych społeczeństwa, według drugiego w dobrach moralnych wynikających z danej teorii etycznej, według trzeciego zaś z norm społecznych mających na celu powstrzyma- nie dezintegracji społecznej.

3.1. Empiryczna koncepcja dóbr prawnych

U podstaw koncepcji empirycznej leży założenie, że wartości chronione przepisami prawa karnego mają charakter przedprawny, a wynikają z faktycznie panujących w danej społeczności przekonań odnośnie do szkodliwości danych zachowań. Przekonania te mogą mieć charakter moralny, religijny czy nawet pragmatyczny. Rolą ustawodawcy jest zaś poprawne odczytanie tych wartości i włączenie ich do systemu prawa pod posta- cią dóbr chronionych przez prawo. Przykładem podejścia społecznego jest następujący wywód polskiego Sądu Najwyższego (dalej: „SN”), który wskazał:

Przestępstwem jest czyn (…) godzący w substancjalne dobra społeczne uznawane przez spo-

łeczeństwo i pozostające pod protekcją nie tylko prawa karnego, ale i innych systemów nor-

matywnych, w tym moralności, powinności wynikającej z poczucia tradycji i tożsamości naro-

dowej. Czyn ten musi wykazywać obiektywną aspołeczność, w tym sensie, że zawsze występuje

przeciwko wartościom akceptowanym przez daną zbiorowość²⁵.

Z tego punktu widzenia wybrany przez ustawodawcę katalog wartości włączonych do systemu normatywnego jako dobra prawne może być oceniany krytycznie jako nie- odpowiadający przekonaniom żywionym w społeczeństwie. W razie podjęcia decyzji o kryminalizacji określonej grupy zachowań, które nie chronią żadnego dobra lub kreują dobro niemające swojego odzwierciedlenia w społeczeństwie należy oczekiwać podjęcia

przez właściwe organy państwa czynności konwencjonalnych mających na celu elimina- cję takiej normy z porządku prawnego.

Myśl ta uwidoczniła się na kanwie wyroku polskiego SN uniewinniającego polskiego opozycjonistę z czasów Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej od zarzutów działalności w niezależnym od władzy komunistycznej związku zawodowym oraz zaangażowania w akcje strajkowe. Orzeczenie to stanowi:

Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wydanych po 1990 r. wielokrotnie i konsekwentnie

wyrażał pogląd, że – w związku ze skazaniami członków N.S.Z.Z. „Solidarność” po wprowa-

dzeniu w Polsce stanu wojennego – wprowadzone w tym czasie zakazy godziły w powszechnie

uznawane prawa i wolności obywatelskie i nie były przez społeczeństwo polskie akceptowane,

zaś zabronione przez nie zachowania, polegające na przeciwstawianiu się metodami pokojo-

wymi następstwom wprowadzenia stanu wojennego były zgodne z żywotnymi interesami spo-

łeczeństwa. Dlatego nie wykazywały one cech społecznego niebezpieczeństwa stanowiącego

konstytutywny element przestępstwa²⁶.

Warto podkreślić, że Sąd Najwyższy mówiąc o „powszechnie uznawanych prawach i wolnościach obywatelskich” nie odnosi się do nich jako do wartości obiektywnych ani do przejawów woli ustawodawcy komunistycznego, ale traktuje je jako poglądy więk- szości ówczesnego społeczeństwa (z początku lat 80. XX w.).

Krytyka koncepcji empirycznej może być prowadzona z dwóch perspektyw. Z jednej strony poznanie oceny każdego czynu we współczesnym społeczeństwie jest niezwykle trudne, jeśli nie całkowicie niemożliwe. Musiałoby bowiem opierać się na wyjątkowo szeroko zakrojonych badaniach socjologicznych, co rodzi wiele problemów metodo- logicznych czy ekonomicznych. Co więcej, w skomplikowanej i pluralistycznej rzeczy- wistości społecznej nie sposób doszukiwać się powszechnej jednolitości przekonań moralnych wspólnych dla wszystkich członków danej zbiorowości. Istnieje – co prawda

– pewien zbiór norm wyznawanych przez zdecydowaną większość społeczności, sta- nowiący rdzeń prawa karnego współczesnego państwa, do którego należą np. zakaz zabijania czy kradzieży, jednakże im dalej od tego rdzenia, tym bardziej zróżnicowanego stopnia akceptacji społecznej można się spodziewać. Składa się na to również zmniejsze- nie transparentności katalogu wartości chronionych przez prawo karne²⁷. Przykładem mogą być tu np. kwestia kryminalizacji posiadania marihuany lub pogwałcenia prawa autorskiego poprzez ściąganie z internetu plików za pomocą usług P2P (peer-to-peer), co do których brak wyraźnego społecznego konsensusu odnośnie do potępienia tego typu zachowań.

Jednakże nawet gdyby udało się zrekonstruować spójny system wartości w społe- czeństwie, nie stanowiłoby to jeszcze dostatecznego argumentu, by narzucać ją pozo- stałym jej uczestnikom. Zgodnie bowiem z Humowskim rozróżnieniem sfery bytu i po- winności z faktu, że w danym społeczeństwie wyznawany jest określony pogląd moralny, nie można wyciągać normatywnej konkluzji, iż pogląd ten jest słuszny, a co za tym idzie

– powinien być egzekwowany prawnie.

Przypomnieć wystarczy, że system moralny lub religijny żywiony powszech- nie w społeczności może się wiązać z preferowaniem przez jego członków wartości

odmiennych od tych, które tradycyjnie łączą się z pojęciem państwa prawa. W wybo- rach do Reichstagu w 1933 r. niemal 40% obywateli Republiki Weimarskiej uprawnio- nych do głosowania oddało swój głos na program polityczny Narodowosocjalistycznej Niemieckiej Partii Robotników (NSDAP) oparty na antysemityzmie i szowinizmie. Dzięki koalicji z partią centrową partia nazistowska w demokratyczny sposób osiągnęła większość parlamentarną i otrzymała mandat do budowania nowej aksjologii stojącej u podstaw III Rzeszy.

W związku z powyższymi argumentami przeciwko koncepcji empirycznej należy uznać, że model kryminalizacji powinien być oparty na zbiorze wartości niebędących prostą sumą przekonań członków społeczeństwa, wynikających często z braku dostatecz- nej edukacji czy preferowania bieżących partykularnych interesów wchodzących w kon- flikt z interesem nie tylko całej wspólnoty, ale także mniejszości czy innych jednostek.

3.2. Etyczna koncepcja dóbr prawnych

O ile koncepcja empiryczna ma charakter deskryptywny, tzn. odnosi się do pewnego zastanego zbioru poglądów w społeczeństwie odczytywanych przez ustawodawcę w mniej lub bardziej poprawny sposób, o tyle koncepcja etyczna ma charakter jednoznacznie normatywny. Oznacza to, że odnosi się nie do tego, co jest, a do tego, co powinno być, a więc do jakiejś określonej teorii etycznej (zwanej również za Herbertem L.A. Hartem moralnością krytyczną) zawierającej normy etyczne słuszne z punktu widzenia okreś- lonego systemu wartości, niekoniecznie faktycznie wyznawane przez społeczeń- stwo (normy, które powinniśmy realizować w przeciwieństwie do norm faktycznie realizowanych).

W jaki sposób jednak odnaleźć normy aksjologiczne, które za pośrednictwem kry- minalizacji powinien urzeczywistniać ustawodawca? W wielu współczesnych systemach prawnych – m.in. w polskim – wskazuje się, że możemy go odnaleźć pośród norm kon- stytucyjnych bądź równoważnych konstytucyjnym.

Powołanie się na postanowienia konstytucji nie wydaje się jednak wyjaśnieniem satysfakcjonującym. Objaśnia ono bowiem dostatecznie kwestię możności stanowienia dóbr prawnych przez ustawodawcę zwykłego, który jest przy tej czynności związany aksjologią wyrażoną w ustawie zasadniczej, ponownie jednak nie tłumaczy w żaden sposób, jak dochodzi (lub powinno dochodzić) do wyodrębnienia owego obiektywnego porządku wartości konstytucyjnych. W tym miejscu można właśnie przywołać koncepcję etyczną, która, jako rozwiązanie tego problemu, proponuje odwołanie się do obiek- tywnie obowiązującego porządku normatywnego istniejącego niezależnie od systemu prawa stanowionego, który nie tylko wyznacza granice dla ustawodawcy konstytucyj- nego, ale także stanowi katalog najbardziej podstawowych i niezmiennych wartości, którym powinna zostać zagwarantowana ochrona prawna.

Przykładem takiej koncepcji dóbr prawnych może być idea genezy godności ludz- kiej, leżącej u podstaw konstytucyjnych praw człowieka. Zgodnie z nią w kontekście wyboru dóbr prawnych ustawodawca związany jest porządkiem konstytucyjnym, z któ- rego pochodzi wiążący katalog wartości. Skąd jednak katalog ten pochodzi, w jaki spo- sób został on ustanowiony przez ustrojodawcę konstytucyjnego? Weźmy jako przykład Konstytucję RP, której art. 30 stanowi, że: „Przyrodzona i niezbywalna godność czło- wieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. (...)”. Na tym gruncie podnosi się, że polski ustrojodawca wyraźnie przyznaje, iż to nie on jest dysponentem

wolności i  praw człowieka²⁸. W  związku z  tym żadna wolność i  żadne prawo nie mogą się sprzeciwiać godności człowieka. Podobnie stwierdza Ewa Plebanek, dochodząc do wniosku za przedstawicielami doktryny prawa konstytucyjnego, że zarówno na płasz- czyźnie ustawy zasadniczej, jak i ustawodawstwa zwykłego prawodawca nigdy nie nadaje fundamentalnych praw człowieka, które wynikają z godności, lecz z uwagi na społeczny charakter bytu człowieka na płaszczyźnie normatywnej dochodzi do nadania kształtu, treści, zasad stosowania i dochodzenia owym przyrodzonym prawom i wolnościom²⁹. Oznacza to, że dobra prawne wywodzą się, za pośrednictwem wartości konstytucyjnych, od pewnych dóbr niezależnych od systemu prawa stanowionego mających swoje oparcie w prawie naturalnym, przez co są niezależne od władczej decyzji ustawodawcy oraz przekonań moralnych żywionych w danym społeczeństwie.

Przyjęcie takich założeń będzie jednak pośrednio rzutować również na swobodę wyboru systemu aksjologicznego przez ustawodawcę. Nie może on być bowiem sprzeczny z owym rdzeniem, na który składają się prawa przyrodzone każdemu człowiekowi, a dobra prawne obdarzane przez grupę rządzącą ochroną powinny albo wspomagać pełną realizację praw przyrodzonych jednostki, albo przynajmniej nie wchodzić z nimi w konflikt. Stąd też można wyprowadzać wskazywany nawet we współczesnej doktrynie prawa karnego podział przestępstw na tzw. mala in se oraz mala prohibita. Zupełnie jednak inną rzeczą jest ocena owego braku konfliktu – może ona bowiem wynikać z odmiennych interpretacji treści praw przyrodzonych jednostce. A zatem dwa systemy uznające godność człowieka za dobro nieusuwalne, uniwersalne, którego jednostka nie może się zrzec mogą jednocześnie zawierać odmienne rozwiązania instytucjonalne w odniesieniu do wartości, jaką jest np. życie ludzkie w zależności od tego, czy god- ność interpretowana jest w nich z punktu widzenia np. personalizmu chrześcijańskiego, Kantowskiej deontologii czy utylitaryzmu.

Warto wskazać, że w artykule autorzy przyjmują założenie o woluntaryzmie usta- wodawcy, zgodnie z którym to ustawodawca konstytuuje dobra prawne „powołując je do życia” za pomocą tworzonych przez niego norm prawnych. Dobra prawne nie istnieją zatem poza systemem prawa. Możemy mieć do czynienia, rzecz jasna, z dobrami moralnymi czy prawami naturalnymi, których katalog może pokrywać się z katalogiem dóbr prawnych. Nie mają one jednak automatycznie charakteru prawnego – by taki uzyskać konieczna jest decyzja prawodawcy. Z tego punktu widzenia etyczna koncepcja dóbr prawnych ma charakter systemowo-transcendentny, gdyż ustawodawca jest etycz- nie zobligowany do przyjęcia określonego katalogu norm prawnych odpowiadającego katalogowi norm moralnych według danej teorii etycznej (jak np. w koncepcji morali- stycznej Michaela Moore’a³⁰). Oznacza to, że w ramach koncepcji etycznej decyzja usta- wodawcy odnośnie do katalogu dóbr prawnych oparta jest ostatecznie na kryterium nor- matywnym leżącym poza systemem prawa stanowionego. To ono zakreśla ustawodawcy granice, w których może się poruszać realizując swoją politykę kryminalną. Oznacza to, że należy odmówić waloru przynależności do systemu prawa normom, które stoją w rażącej sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa natury. Przykładowo – gdyby ustawodawca chciał dokonać kryminalizacji relacji intymnych pomiędzy członkami różnych grup etnicznych zostałaby ona uznana za sprzeczną z zasadą poszanowania

godności ludzkiej wynikającej z prawa naturalnego, a przez to pozbawioną odpowiedniej legitymacji etycznej. Przyjęcie koncepcji etycznej wiąże się zatem z uwikłaniem dyskusji o kryminalizacji w debaty z zakresu metaetyki (w zakresie tego, w jaki sposób istnieją normy czy dobra moralne, i jakie są ich relacje z prawem) oraz zakresu etyki normatyw- nej (w zakresie podjęcia decyzji odnośnie do tego, który system etyczny jest poprawny) oraz powiązaniem polityki kryminalizacyjnej państwa z określoną doktryną etyczną, co we współczesnym demokratycznym i pluralistycznym społeczeństwie urzeczywistnia- jącym zasadę neutralności światopoglądowej państwa wydaje się nie być dopuszczalne³¹. Natomiast oczywiście w granicach wyznaczonych przez tę zasadę oceny etyczne mające charakter zewnętrznej oceny prawa mogą posłużyć obywatelom do formułowania postu- latów jego zmiany w procesie politycznym.

3.3. Dezintegracyjna koncepcja dóbr prawnych

Wreszcie, według koncepcji dezintegracyjnej uzasadnieniem kryminalizacji jest obiek- tywnie rozumiane zagrożenie dla stosunków społecznych. Istota społecznego nie- bezpieczeństwa nie tkwi zatem ani w ocenie społecznej, ani w naruszeniu katalogu praw naturalnych czy dóbr moralnych, ale w obiektywnie negatywnym wpływie danej kategorii zachowań na całokształt stosunków społecznych³². Zachowania takie godzą w wartości fundamentalne dla zachowania ładu społecznego, które można utożsamiać z „uniwersalnymi interesami społeczeństwa”³³. Z jednej strony zatem państwo zobo- wiązane jest do zapobiegania zjawiskom, które w przypadku niezahamowanego roz- przestrzenia się w sferze społecznej prowadziłyby do Durkheimowskiego stanu anomii, rozpadu więzi społecznych oraz wzmożonego poczucia zagrożenia wśród członków wspólnoty, to zaś godziłoby w samo istnienie państwa i społeczeństwa. Z drugiej zaś

– ustawodawca w rezultacie procesu kryminalizacji wyrabia w członkach wspólnoty posłuch dla przyjętego przez siebie systemu aksjologicznego, umacnia lub zaszcze- pia w świadomości społecznej przekonanie o potrzebie ochrony pewnych wartości: „(...) zwłaszcza gdy istniejące w tej mierze odczucia społeczne okazałyby się nazbyt rygorystyczne czy – z punktu widzenia współczesnej wiedzy o racjonalnym prawie

– wręcz anachroniczne”³⁴.

By zilustrować powyższą koncepcję, wyobraźmy sobie ustawę, która dekryminali- zuje przemoc wobec członków najbliższej rodziny, uznając ją jedynie za wykroczenie administracyjne. Można zakładać, że ustawa ta doprowadzi w konsekwencji do nasi- lenia się zjawiska przemocy domowej. Gdyby dekryminalizacja tego typu zachowań została rozszerzona prowadziłoby to z dużym prawdopodobieństwem do wzrostu poczu- cia bezkarności sprawców oraz poczucia zagrożenia i bezsilności ofiar, eskalacji prze- mocy w kierunku cięższych przestępstw takich jak: ciężkie uszkodzenie ciała, zgwałce- nie, zabójstwo. Skutkowałoby tu osłabieniem, czy nawet degradacją więzi rodzinnych, co przekładałoby się na całość stosunków społecznych. Wzmocnienie kryminalizacji przemocy domowej mogłoby z kolei doprowadzić do zwiększenia ochrony podstawowej jednostki społecznej i wpłynąć pozytywnie na wzmocnienie więzów rodzinnych.

Również w stosunku do tej koncepcji można podnieść jednak poważne zastrzeżenia. W szczególności należy podkreślić, że takie uzasadnienie kryminalizacji daje pierwszeń- stwo wartościom istotnym z punktu widzenia społeczeństwa, nie zaś z punktu widzenia jednostki. Sfera wolności jednostki może podlegać znacznemu ograniczeniu w imię zachowania ładu społecznego. Podstawowym celem będzie zatem interes społeczny, jednostka może natomiast zostać sprowadzona do roli środka dla osiągnięcia tego celu. Podejście takie jest z gruntu sprzeczne z ideałami liberalnego państwa. Nietrudno wyob- razić sobie sytuację, w której w celu ochrony społeczeństwa przed przeludnieniem zaka- zuje się posiadania więcej niż jednego dziecka, czy też w celu wzmocnienia prokreacyjnej roli rodziny zabrania się aktów homoseksualnych.

Co więcej, omawiana koncepcja dezintegracyjna może wykazywać pewną przydat- ność w przypadku dóbr fundamentalnych (takich jak życie, zdrowie, mienie), których rola dla prawidłowego funkcjonowania wspólnoty jest wręcz intuicyjna i właściwie nie- kwestionowana. Pozwala to na wyodrębnienie dóbr należących do swoistego „rdzenia” prawa karnego. Rola interpretacji dezintegracyjnej nie jest już jednak tak oczywista w przypadku wartości zaliczanych tradycyjnie do trzeciej czy nawet drugiej generacji praw człowieka. Udowodnienie, że dobra te leżą też u podstaw całokształtu stosunków społecznych spajających w całość całą wspólnotę jest tu znacznie utrudnione, a rezultaty takiego zabiegu – wątpliwe. Koncepcja dezintegracyjna nie koresponduje przy tym z cią- głym rozwojem społeczeństwa i przemianami, jakie w nim zachodzą, a wręcz petryfikuje katalog wartości, które są niezbędne dla funkcjonowania wspólnoty jedynie w danym momencie. Natomiast w związku z nieuniknionym poszerzaniem katalogu wartości, które mogłyby być cenne dla społeczeństwa, dokonywanie prognoz na temat wpływu przyszłych kategorii zachowań godzących w te dobra na całokształt stosunków społecz- nych nosiłoby wszelkie znamiona „wróżenia z fusów”.

4. W kierunku koncepcji systemowo-immanentnych

Biorąc pod uwagę fakt, że wobec każdej z powyższych interpretacji koncepcji systemowo- -transcendentnych można sformułować poważne zastrzeżenia, trudno uznać, że któraś z nich pozwala na odpowiednio silnie uzasadnienie kryminalizacji. Dlatego właśnie uwaga powinna być skierowana ku koncepcjom systemowo-immanentym, a więc tym, w których to ustawodawca decyduje o  zawartości katalogu dóbr prawnych. Wobec koncepcji systemowo-immanentnych również można sformułować pewne wątpliwości. Założenie, że dobra prawne są wyprowadzane z przepisów prawa odbiera im rolę ograniczającą kry- minalizacyjne zapędy ustawodawcy. Każda decyzja ustawodawcy odnośnie do katalogu dóbr prawnych jest bowiem prawnie uzasadniona. Nie sposób powiedzieć, że ustawodawca pomylił się tworząc dane dobro prawne, czy też że coś jest w rzeczywistości dobrem praw- nym, mimo że ustawodawca nie zdecydował się na jego włączenie do katalogu³⁵. Krytyka rozwiązań prawnych może być dokonywana jedynie za pomocą standardów zewnętrznych w stosunku do systemu prawa. Można zatem argumentować, że byłoby moralnie słuszne lub korzystne społecznie, by ustawodawca włączył dane dobro do katalogu dóbr prawnych. Tego typu krytyka nie wywołuje jednak żadnej zmiany w katalogu dóbr prawnych. Tego, pod wpływem ewentualnej krytyki, może dokonać jedynie sam ustawodawca.

To że ustawodawca posiada swobodę w kreowaniu dóbr prawnych nie oznacza, że jego decyzje są arbitralne. W demokratycznych państwach prawa ustawodawca nie jest podmiotem władzy absolutnej, który nie musi się ani tłumaczyć ze swoich działań, ani ich uzasadniać. Wręcz przeciwnie – podejmując decyzje powinien kierować się odpo- wiednimi intersubiektywnymi racjami odnoszącymi się do tego, jakie wartości, stany rze- czy, stosunki, relacje lub instytucje mają według jego oceny pierwszorzędne znaczenie dla dobrostanu i niezakłóconego rozwoju danej zbiorowości ludzkiej.

W takim przypadku dobra prawne mają charakter obiektywny w tym sensie, że pewne wartości mają pozytywny walor dla społeczeństwa lub go nie mają przez pryzmat przy- jętego systemu aksjologicznego. Z tego też punktu widzenia właśnie decyzje ustawo- dawcy o objęciu ochroną prawną (lub odmowie jej przyznania) mogą podlegać krytyce³⁶. Nawet, jeśli ustawodawca nie odwołuje się do zewnętrznego wobec prawa systemu normatywnego i sam decyduje o tym, co powinno być dobrem chronionym prawnie, to musi się liczyć z zarzutami, że jego rozstrzygnięcia zostaną uznane za nieuzasadnione i błędne z racji braku wsparcia odpowiednimi racjami, co nie oznacza, że stracą one swój prawny (i wiążący dla jednostek) charakter, będzie to jednak oznaczać, że są one prawem złym, które należy zmienić.

Trudno odnaleźć przy tym w literaturze motywy, jakimi powinien się legitymować ustawodawca przy wyborze danego systemu aksjologicznego. Sprawia to, że ustawo- dawcy zostaje przyznane arbitralne, paternalistyczne uprawnienie do dokonania wiążą- cego społeczeństwo wyboru nie tyle poszczególnych dóbr prawnych, ile całego systemu wartości, z którego dobra te będą następnie odczytywane. W społeczeństwie chroniącym pozycję jednostki przed nielimitowaną ingerencją państwa w sferę jej wolności tego typu uprawnienie ustawodawcy domaga się jednak odpowiedniego uzasadnienia uwzględnia- jącego wartości wynikające z przyjęcia liberalnej i demokratycznej idei państwa.

Tego typu uzasadnienie można odnaleźć nie tylko w koncepcjach prawno-natu- ralnych, które już powyżej odrzuciliśmy, ale także w koncepcjach kontraktualistycz- nych odwołujących się do idei umowy społecznej. Pomysł ten nie jest oczywiście nowy w nauce prawa karnego. Odwołania do idei umowy społecznej jako źródła dóbr praw- nych można odnaleźć w dziełach wielu prominentnych niemieckich i polskich karnistów. Przykładowo, Winfried Hassemer, zwolennik personalistycznej nauki o dobrach praw- nych właśnie z modelu umowy społecznej wywodzi limitującą funkcję prawa karnego, uznając, że przestępstwo jest naruszeniem wolności jednostki zagwarantowanej umową społeczną³⁷. Również Claus Roxin swoją teorię dóbr prawnych buduje na modelu umowy społecznej, której wyrazem są normy ustawy zasadniczej³⁸. Autorzy posługujący się kon- strukcją umowy społecznej, z której czerpią swoje źródło dobra zasługujące na ochronę prawną (w tym prawnokarną) nie odwołują się jednak zwykle do żadnego konkretnego modelu umowy społecznej. Umowa społeczna w ich ujęciu jest hipotetycznym konstruk- tem, opartym na kilku bazowych założeniach takich jak respektowanie równości między członkami wspólnoty czy wymóg wzajemności w ograniczaniu wolności³⁹.

Poprzestanie na takim poziomie ogólności w rozważaniach nad ideą umowy społecz- nej nie wykazuje jednak dostatecznej przydatności dla dokonania usprawiedliwionego wyboru systemu aksjologicznego, a przez to rzetelnego zakreślenia granic kryminalizacji.

Koncepcja umowy społecznej może być przydatna dla określenia źródła pochodzenia dóbr prawnych i nadania im przez to stosownej legitymacji, nie przesądza jednak, czy dobra, które prawo powinno obejmować ochroną prawną powinny służyć rozwojowi jednostki (w myśl koncepcji liberalnych), czy też zapewniać prawidłowe funkcjonowanie wspólnoty (według stanowisk komunitarystycznych). Nie daje ona jeszcze odpowiedzi na pytanie o racje wyboru określonego systemu aksjologicznego stojącego za katalogiem wartości chronionych przez prawo. Autorzy tacy jak W. Hassemer czy C. Roxin w swo- ich rozważaniach zatrzymują się zatem w pół drogi do celu. Dalsze badania powinny zatem wskazywać szczegółowy obraz hipotetycznej umowy społecznej oraz jej filozo- ficzne założenia.

5. Konkluzje

Jak zostało wskazane w niniejszym artykule, różne interpretacje systemowo-transcen- dentnych koncepcji dóbr prawnych narażają się na bardzo poważne zarzuty, które unie- możliwiają ich przyjęcie. Wolne od nich jest podejście systemowo-immamentne, gdzie to ustawodawca podejmuje decyzje o tym, co stanie się dobrem prawnym. Pomimo że ma on w tym zakresie swobodę, nie oznacza to jednak, iż jest ona nieograniczona. Decyzje ustawodawcy w demokratycznym państwie prawa powinny być bowiem uza- sadnione odpowiednimi racjami, które są nie tylko racjonalnie dostępne dla społe- czeństwa tegoż państwa, ale przede wszystkim przez nie akceptowane. Spełnienie tych warunków zapewnia podejście kontraktualistyczne, w ramach którego decyzje odnośnie do katalogu dóbr prawnych są uzasadnione w procesie hipotetycznej umowy społecz- nej. Refleksje zawarte w artykule pozwolą autorom na zaprezentowanie w przyszłości koherentnej systemowo-immamentnej koncepcji genezy dóbr prawnych.

On the Origin of Legal Interests in a Liberal Criminal Law System.

Preliminary Remarks