In Search of the Nomos of Law. Classical Interpretations and New Challenges to the Autonomy of Law

1. Wprowadzenie

Autonomia prawa należy do tych „odwiecznych” problemów nauk prawnych, które zawsze będą generować nowe wyzwania poznawcze i praktyczne. Wydaje się przy tym, że dzisiej- sze czasy nadają przynajmniej niektórym z tych wyzwań dodatkowej wagi i ostrości. Warto więc wrócić do tego kluczowego dla prawa pojęcia. Celem niniejszego artykułu jest zatem ekspozycja pojęcia autonomii prawa, wraz ze zróżnicowaną problematyką, jaką pojęcie to implikuje. Jest to jednocześnie cel całego numeru tematycznego „Archiwum Filozofii

śmy kilka uwag wstępnych, które mogą stanowić pomoc w lekturze kolejnych opracowań z tego numeru. Pojęcie autonomii proponujemy przy tym rozumieć jako pochodne wzglę- dem pojęcia nomosu prawa. Można w tym duchu zamiar badawczy tego tekstu i całego zeszytu wyrazić możliwie krótko: jest nim ustalenie, gdzie nomos ten się dzisiaj znajduje.

Nie można przy tym zapominać o szczególnym kontekście historycznym, w jakim ukazuje się artykuł i cały numer tematyczny „Archiwum”. Stanowi on pośredni rezultat konferencji poświęconej problematyce autonomii prawa, która odbyła się w Karpaczu we wrześniu 2023 r., a która wpisuje się w cykl spotkań naukowych „Z zagadnień teorii i filozofii prawa”, regularnie organizowanych przez wrocławski ośrodek teorii i filozofii prawa u podnóży Karkonoszy. Temat konferencji w roku 2023 nawiązywał świadomie do tej sprzed niemal dwudziestu pięciu lat, której wyniki zostały pomieszczone w tomie Autonomia prawa pod redakcją Włodzimierza Gromskiego3, a także do innych publi- kacji poświęconych zagadnieniu autonomii prawa (oraz jego instrumentalizacji), jakie wyszły w tamtym czasie z wrocławskiego ośrodka4. Dodatkowym celem niniejszego

opracowania jest więc przypomnienie tamtych ustaleń, odniesienie ich do współczes- nych dyskusji i weryfikacja, na ile pozostają one aktualne w kontekście aktualnych spo- rów i wyzwań. O ile bowiem zagadnienia autonomii i nomosu prawa mają charakter ponadczasowy, o tyle sposób ich interpretacji i możliwości zastosowania zmieniają się w zależności od miejsca, czasu i kontekstu.

W niniejszym artykule najpierw poddajemy analizie pojęcie nomosu prawa, wraz z kwestią tego, jak w jego świetle należy postrzegać możliwość autonomii prawa (pkt 2.), a następnie proponujemy typologię zastanych w literaturze sposobów konceptualizo- wania tak nomosu prawa, jak i jego autonomii (pkt 3.). W kolejnym kroku przybli- żamy wybrane ustalenia przedstawicieli wrocławskiego ośrodka teorii i filozofii prawa na kwestie autonomii i instrumentalności prawa oraz stawiamy pytanie o aktualność tego dorobku (pkt 4. i 5.). Stanowi to punkt wyjścia dla przybliżenia poszczególnych tekstów zawartych w niniejszym numerze „Archiwum”, których autorzy podejmują róż- norodne wyzwania związane z odwiecznym pytaniem o autonomię prawa (pkt 6.).

2. Nomos prawa

Źródłosłów wyrażenia autonomia jest jasny; pochodzi ono od greckiego auto-nomos, czyli „posiadający własny nomos” lub precyzyjniej, „używający własny nomos”5. Pojęcie autonomii pozostaje więc w jakimś istotnym sensie pochodne względem, bardziej pier- wotnego, pojęcia nomosu6. Prawo autonomiczne to zatem takie, które posiada i używa własny nomos. Taka perspektywa jest jednak zaskakująco rzadko obecna w rozważa- niach nad autonomią prawa, w których zazwyczaj próżno szukać odwołań do owego fundującego ją (przynajmniej w sensie etymologicznym) greckiego pojęcia. Tymczasem na jego wagę i  użyteczność dla współczesnego prawoznawstwa zwracał niedawno uwagę m.in. Jerzy Zajadło7, dodając przy tym: „Wszystko przemawia za tym, aby także polscy prawnicy nieco więcej uwagi poświęcili pojęciu nomos, ponieważ być może poz- wala ono na lepsze zrozumienie całej złożoności fenomenu prawa w jego historycznym i współczesnym wymiarze”8. Warto zatem przyjrzeć się podstawowym znaczeniom tego wyrażenia i zastanowić się, co może z tego wynikać dla kwestii autonomii prawa.

Konieczne są tu trzy uwagi. Pierwsza ma charakter terminologiczny. Grecki termin nomos najczęściej tłumaczony jest jako „prawo”. Mówiąc o nomosie prawa, mówili- byśmy w takim wypadku o „prawie prawa” (Prawie prawa?). Takie tłumaczenie jest uprawnione, nawiązuje jednak do znaczenia, które ze słowem nomos zostało powiązane stosunkowo późno, bo dopiero w tzw. okresie klasycznym starożytnej Grecji. Wyrażenie to pojawia się jednak znacznie wcześniej, bo już w epoce przedhomeryckiej, z tym że nie oznacza ono wówczas prawa. Po pierwsze, pojęcie prawa jako takiego w tym czasie jeszcze nie istniało; po drugie, na określenie reguł, które można uznać za proto-prawne, używano innych niż nomos terminów. Z racji na złożoność semantyczną tego wyrażenia,

najwłaściwiej byłoby zrezygnować z prób jego przekładu. Jeśliby jednak chcieć jakoś je tłumaczyć, to możliwie najbliżej oryginalnego znaczenia byłoby chyba „uporządkowa- nie”, „sposób podziału”, „porządek”. Możemy zatem rozumieć pojęcie nomosu prawa jako, w przybliżeniu, „porządek prawa”.

Druga uwaga wstępna wskazuje na to, że jeśli pojęcie autonomii prawa rozumieć jako istotnie zależne od kategorii nomosu, od razu staje się widoczne, że nie odnosi się ono wyłącznie do relacji zewnętrznej, polegającej na niezależności prawa od innych systemów normatywnych. Autonomia oznacza oczywiście i to; w pierwszej kolejności wskazuje jednak na wewnętrzne jakości, na swego rodzaju tożsamość („uporządkowa- nie”) prawa. Mówiąc nieco mniej abstrakcyjnie: prawo autonomiczne to takie, które zachowuje zarazem wewnętrzną integralność, jak i niezależność od innych systemów czy instytucji.

Po trzecie, pojawia się kwestia, czy tak rozumiana autonomia prawa jest pojęciowo możliwa. Pytanie jest o tyle zasadne, o ile najbardziej znana i wpływowa w naukach prawnych interpretacja pojęcia nomosu prawa, autorstwa Carla Schmitta9, przeczy takiej możliwości. Nomos dla C. Schmitta, zgodnie z jego ogólną filozofią prawa i suwerena, to wytwór nieskrępowanego aktu władzy, który jest zewnętrzny i pierwotny względem jakiegokolwiek porządku normatywnego. To akt nemein (od którego to terminu pocho- dzi interesujące nas wyrażenie) dopiero ustanawia własne podstawy i kryteria legalności. Carl Schmitt stwierdza wprost: „nomos w pierwotnym sensie oznacza całkowitą bez- pośredniość mocy prawnej niezapośredniczonej przez akty prawne; to konstytuujące wydarzenie historyczne, akt prawomocności, który sprawia, że legalność aktu prawnego zyskuje sens”¹⁰. W konsekwencji nomos okazuje się względem prawa zewnętrzny, pier- wotny i nim nieskrępowany¹¹, a prawna auto-nomia okazuje się pojęciem wewnętrznie sprzecznym.

Nie miejsce tu na szczegółowe rozważania stanowiska C. Schmitta ani jego moż- liwej krytyki. Zauważmy jedynie, że współczesna filologia odrzuca w większości jego tezy, jako oparte na stronniczej i zasadniczo błędnej interpretacji greckich wyrażeń nemein i nomos¹². Mimo ich semantycznej złożoności, można wskazać ich podstawowe znaczenia, zgodnie z którymi nomos oznacza źródłowo (zatem jeszcze w czasach przed- homeryckich) faktyczno-normatywny porządek, splot zjawisk, które dziś zaliczylibyśmy do religii, rytuału, moralności, obyczaju i prawa, zaś nemein – czynność „używania” tego porządku przez grupę czy jednostkę. W języku współczesnych nauk społecznych możemy określić ten złożony z elementów normatywnych i faktycznych porządek po prostu jako instytucję. Jedną z takich instytucji jest niewątpliwie prawo. Zgodnie z taką filologiczną interpretacją, kwestionującą jednostronne propozycje C. Schmitta, prawo jako instytu- cja społeczna nie tylko może, ale wręcz musi posiadać swój własny nomos, wewnętrzny porządek, pozostaje zatem w ścisłym sensie auto-nomiczne¹³.

3. Lokowanie nomosu

W poprzednim punkcie podjęliśmy pytanie o możliwość istnienia nomosu prawa, udzie- lając na nie odpowiedzi pozytywnej. Pozostaje do podjęcia kwestia tego, jaki jest charak- ter tego nomosu i gdzie należałoby go poszukiwać – w jakim wymiarze porządku praw- nego. Nie jest naszą ambicją udzielenie własnej, autorytatywnej odpowiedzi na to pyta- nie; cel, jaki stawiamy sobie w tych rozważaniach, sprowadza się raczej do rekapitulacji i uporządkowania dotychczasowych poglądów na tę kwestię.

Do tego celu zastosujmy typologię zaproponowaną swego czasu przez Włodzimierza Gromskiego dla scharakteryzowania autonomii prawa¹⁴. Zdaniem W. Gromskiego naj- ważniejsze teoretyczne interpretacje autonomii dają się uporządkować w cztery główne typy. Są to kolejno interpretacja ontologiczna, epistemiczna, aksjologiczna i funkcjo- nalna. Pierwsze z tych podejść jest związane z pytaniem o to, jakiego rodzaju bytem jest prawo, oraz w jakim sensie jest to byt samodzielny czy samoistny. Podejście poznaw- cze odnosi się do relacji pomiędzy podmiotem i przedmiotem poznania prawniczego, a także do swoistości metod ustalania prawa przez prawników. Interpretacja aksjolo- giczna wiąże się z pytaniem, czy prawo jest wartością samą w sobie lub czy charakte- ryzują je samoistne, swoiste dla prawa wartości. Wreszcie interpretacja funkcjonalna dotyczy działania prawa rozumianego jako oddziaływanie porządku prawnego lub jego elementów na postawy i postępowanie jednostek oraz na kształt stosunków społecznych.

Jak widać, odpowiedź na pytanie o autonomię prawa jest w ujęciu W. Gromskiego zawsze pochodną rozstrzygnięcia dotyczącego właściwej charakterystyki samego prawa

– a zatem, jak możemy powiedzieć w przyjętym przez nas słowniku, określenia nomosu prawa. Jak bowiem stwierdza wrocławski autor: „Nawet powszechna zgoda co do tego, że prawo cechuje autonomia, nie musi oznaczać, że między konkretnymi sposobami pojmowania tej tezy brak jest jakichkolwiek istotnych różnic związanych ze sporami o koncepcje prawa”¹⁵. Dlatego proponujemy zreinterpretować rozpatrywaną typologię w sposób, który będzie odnosić ją nie tylko do autonomii, ale także – bardziej podsta- wowego – problemu nomosu prawa. Zgodnie z tą optyką, nomos ten może być loko- wany w ontologicznym, epistemicznym, aksjologicznym bądź funkcjonalnym wymia- rze porządku prawnego. Przyjrzyjmy się pokrótce każdemu z nich. Oczywiście, z racji na związek obu pojęć, niezależnie od dokładnego umiejscowienia nomosu będzie on każdorazowo gwarantem autonomii prawa.

Zgodnie z podejściem ontologicznym nomos prawa czyni z tego ostatniego szcze- gólny rodzaj bytu, kategorialnie odmienny od pozostałych bytów. Prawo jest więc autonomiczne o tyle, o ile potrafi wykazać się takim niezależnym bytowaniem. Z kon- cepcji teoretycznych można tu przywołać oczywiście – zresztą idąc w tym względzie za W. Gromskim – czystą teorię prawa Hansa Kelsena, ugruntowującą autonomię prawa poprzez uznanie go za czysty system normatywny, oparty na formalnych rela- cjach między hierarchicznie uporządkowanymi normami. Wydaje się jednak, że stano- wisko ontologiczne można przypisać szerzej do tradycji pozytywistycznej w ogóle, dla której jedną z podstawowych ambicji jest wszak niezmiennie uzasadnienie odrębności prawa od innych porządków normatywnych, takich jak normy moralne, religijne czy zwyczajowe.

W wariancie epistemicznym prawo jest porządkowane (zapewniona jest nomiczność prawa) przez specyficzne dla niego sposoby poznania i rozumowania. To ogólne założe- nie może być interpretowane na różne sposoby. Jedną z bardziej radykalnych, a zara- zem czysto formalnych interpretacji, proponuje teoria systemów autopojetycznych, zwłaszcza w wersji Niklasa Luhmanna¹⁶. Tym, co pozwala systemowi prawa wyodręb- nić się z systemu społecznego jest autonomiczny kod komunikacyjny, oparty o opozycję prawne/bezprawne¹⁷. Kod ten stanowi odpowiednik nomosu prawa, bowiem wyznacza wewnętrzny porządek systemu, mając przy tym całkowicie formalny charakter.

Nieco inaczej kwestię autonomii poznawczej ujmuje teoria dyskursu prawnego, a dokładniej mówiąc te jej warianty, które uznają odrębność tego dyskursu w ramach ogólnego dyskursu praktycznego¹⁸. Zazwyczaj bowiem teorie te uznają, że standardy wyznaczające tożsamość tego dyskursu mają zarówno charakter formalny (np. reguły logicznego wnioskowania, doktryna precedensu), jak i materialny (np. toposy prawni- cze, zasady podstawowe). Wreszcie, do interpretacji epistemicznych można zaliczyć i te stanowiska, które w poszukiwaniu nomosu prawa zwracają się w stronę nauk prawnych, przyjmując założenie o metodologicznej odrębności prawoznawstwa¹⁹.

Ulokowanie nomosu prawa na poziomie aksjologicznym można przypisać tym stano- wiskom teoretycznym, które tożsamości porządku prawnego upatrują właśnie w przyj- mowanych i realizowanych przez ten system wartościach. W pierwszej kolejności należy tu wskazać (ponownie za W. Gromskim) na koncepcję wewnętrznej moralności prawa Lona L. Fullera, w której zestaw ośmiu kluczowych wartości pełni rolę porządkującą cały obszar prawa. Należeć tu będą jednak także inne koncepcje uznające istnienie samoistnych wartości prawnych. Wydaje się, że współcześnie najdonioślejszą rolę w tym zakresie odgrywają wartości związane z kategoriami rządów prawa (praworządności) oraz praw człowieka²⁰.

Wreszcie, interpretacja funkcjonalna wiąże się z uznaniem, że nomos prawa ujaw- nia się w praxis jego działania. Wymaga to wykształcenia się specyficznych dla prawa praktyk, wzorców postępowania i instytucji. Włodzimierz Gromski wskazuje na socjo- logię zawodów prawniczych jako autonomicznej profesji (do wykształcenia się której doszło w okresie średniowiecza)²¹ jako na umiarkowany wariant tego podejścia, zaś za jego skrajną odmianę uznaje wspomnianą już teorię systemów autopojetycznych. Jeszcze wyraźniej taki sposób postrzegania nomosu prawa jest obecny w różnorodnych instytucjonalnych teoriach prawa.

Omówiona tu typologia rzecz jasna nie obejmuje wszystkich możliwych ujęć i stano- wisk. Pomija np. cały nurt krytycznych teorii prawa, które nomos prawa będą skłonne uznawać za akt polityczny, będący zarazem narzędziem prawnej opresji. W pewnym sensie teorie te pozostają zresztą w orbicie przyciągania schmittowskiego ujęcia katego- rii nomosu. Wydaje się jednak, że mimo pewnych nieuniknionych ograniczeń, typologia ta stanowi dogodny sposób porządkowania zróżnicowanych poglądów zarówno na temat nomosu prawa, jak i jego autonomii. Ten opis pola intelektualnego w oryginale służy przy tym W. Gromskiemu jako dogodny kontekst dla scharakteryzowania własnego stanowiska. Powtarzając niejako tę strategię, wskazujemy, jak na tle szerszych sporów o autonomię prawa prezentują się poglądy autorów związanych z wrocławskim ośrod- kiem teorii i filozofii prawa.

4. Autonomia prawa w ujęciu ośrodka wrocławskiego

W odniesieniu do dorobku ośrodka wrocławskiego w obszarze badań nad autonomią prawa, warto zacząć od, przywoływanego już kilkukrotnie, W. Gromskiego. W ramach autorskiej konceptualizacji tytułowego problemu uwypuklił on związek pomiędzy kategorią autono- mii prawa oraz problematyką jego instrumentalnego charakteru. Autonomia prawa została ujęta przez W. Gromskiego jako funkcja kultury prawnej danego społeczeństwa, przy czym autor zastrzegł pewną relatywizację niniejszego rozstrzygnięcia teoretycznego do społecz- ności z obrębu europejskiej kultury prawnej²². Z kolei samo pojęcie kultury prawnej było rozwijane przez W. Gromskiego w perspektywie społeczno-regulacyjnej koncepcji kultury Jerzego Kmity. Twierdzenie o autonomii prawa jako funkcji europejskiej kultury prawnej opiera się na przekonaniu, że elementy tej kultury regulują działania prawne w taki sposób, iż zapewniają właściwą prawu odrębność funkcjonalną wobec pewnego ustalonego stanu społeczeństwa. Zakres tak rozumianej autonomii jest zawisły względem respektowania odpowiednich przekonań przy podejmowaniu działań prawnych²³.

W kontekście propozycji teoretycznoprawnej referowanego autora należy odnoto- wać odróżnienie instrumentalnego charakteru prawa (co stanowi konstatację w zakresie pojmowania prawa; identyfikację pewnej jego właściwości) od aktów jego instrumen- talizacji (co dotyczy użycia prawa jako środka do określonych celów). Intuicje stojące za odnośną dystynkcją podzielali i rozwijali również inni autorzy z ośrodka wrocław- skiego, do czego wrócimy w dalszej części tekstu. Ustalenie, że prawo ma charakter instrumentalny stanowi jednocześnie konieczną przesłankę dla mówienia o aktach jego instrumentalizacji, samego ich wyróżnienia. Jak pisze W. Gromski: „Innymi słowy konieczne jest odróżnienie instrumentalnego charakteru (instrumentalności) prawa rozumianego jako jego konstytutywna cecha, wyrażająca się w możliwości celowego jego użycia przez określone podmioty, od samego aktu posłużenia się prawem w cha- rakterze instrumentu”²⁴. Na podstawie powyższego można stwierdzić, że akt instru- mentalizacji nie jest czymś o negatywnych konotacjach już ze swej istoty. Na takim tle powstaje jednak pytanie o to, jakie są granice aktów instrumentalizacji prawa. Zdaniem W. Gromskiego należy mówić w tym kontekście o aksjologicznych uwarunkowaniach aktów instrumentalizacji prawa²⁵.

Wokół problematyki autonomii prawa ogniskował się także inny wrocławski projekt teoretycznoprawny – juryscentryzm Artura Kozaka. Jego zamysłem była próba znale- zienia dla prawa stabilnego fundamentu, wbrew przekleństwu Kirschmanna o trzech słowach ustawodawcy i idących na makulaturę bibliotekach prawniczych. Jednocześnie nie chodziło bynajmniej o inspirację jusnaturalizmem. Twórca juryscentryzmu przyjął pogląd o konwencjonalnym charakterze prawa – paradoksalnie, służący przecież post- modernistycznej formacji intelektualnej do podważenia jego autonomii – i przekony- wał, że jest to perspektywa pozwalająca na identyfikację „twardej” ontologii prawa. Nawiązując zarówno do socjologii wiedzy Petera L. Bergera i Thomasa Luckmanna, jak i filozofii transcendentalnej w ujęciu Johanna G. Fichtego i interpretacji Marka J. Siemka, A. Kozak skonceptualizował wspólnotę prawniczą jako subświat instytucjo- nalny²⁶. Wedle wrocławskiego filozofa prawa subświat prawniczy „mówi” prawnikami wykonującymi czynności zawodowe. Twórca juryscentryzmu odwoływał się w tym kon- tekście między innymi do pojęcia imperatywu instytucjonalnego. O ile norma wiąże się z pewnym stopniem refleksyjności, o tyle wskazany imperatyw przywołuje na myśl raczej przymus generowany przez zwierzęce instynkty²⁷.

W czasie, gdy powszechny w nauce prawa staje się postulat zwiększenia inkluzyjno- ści kultury prawniczej względem oczekiwań społecznych jako kontrastujące z obecną tendencją jawią się sugestie A. Kozaka, według których reakcja na kryzys powinna być wręcz odwrotna. Zdaniem twórcy juryscentryzmu prawo zawdzięcza swój autorytet właśnie temu, że stanowi idiom oddalony od tzw. potocznych intuicji (także etycznych) oraz pozaprawnych systemów społecznych, jak polityka czy religia²⁸. Można mówić tutaj wręcz o przekazie normatywnym polegającym na dążeniu do dysponowania w dyskursie prawniczym „czysto prawnymi” i „wolnymi od zanieczyszczeń” wzorcami kulturowymi²⁹. Wedle A. Kozaka, ustawodawca „może sobie stanowić co zechce i co mu jest politycznie wygodne, ale autonomiczne sądy, w tym konstytucyjne, będą i tak stosowały tylko to, co mieści się w akceptowanym, kulturowo ukształtowanym wzorcu”³⁰. Słuszna wydaje się uwaga Andrzeja Batora, wedle której juryscentryzm „bardziej wpisuje się w strategię kulturowego konfliktu z otoczeniem niż konsensu”³¹.

Warto zarysować problem tego, jaki zachodzi związek pomiędzy dorobkiem ośrodka wrocławskiego w zakresie autonomii (i instrumentalizacji) prawa a jego późniejszymi tendencjami badawczymi, związanymi z przejściem w kierunku postanalitycznej filozo- fii prawa³². W tym kontekście warto przedstawić krytykę autorstwa A. Batora, której poddał on przed laty nielingwistyczną koncepcję normy Kazimierza Opałka i Jana Woleńskiego. Głównym powodem oporu A. Batora wobec tej propozycji teoretyczno- prawnej wydaje się być przekaz w zakresie interpretacji prawniczej, który jej przypisuje.

Chodzi mianowicie o odebranie prawnikom tytułu do adaptacyjnej interpretacji tekstu prawnego³³. Jak stwierdził autor „W istocie koncepcja ta dla pewnego komfortu meto- dologicznego samych teoretyków i filozofów prawa (zachowania spójności kategorial- nej pojęć obecnych w prawoznawstwie oraz pojęć występujących w innych, metodo- logicznie lepiej wykształconych naukach) podważa w dużej mierze ugruntowany już

– i wyrastający z potrzeby zaspokajania prawniczych potrzeb poznawczych – dorobek teorii prawa”³⁴. Daje się wydobyć tutaj przekaz o zagrożeniu związanym z integracją zewnętrzną prawoznawstwa w duchu spełniania metodologicznych rygorów „bardziej zaawansowanych” nauk (zauważmy więc, że groźba wychodzi tutaj nie ze strony postmo- dernistycznej, a scjentystycznej). Realizowanie tego rodzaju ambicji teoretycznych może dezorganizować dorobek kultury prawniczej i stanowić zagrożenie dla autonomii prawa. Wywód A. Batora zdaje się opierać na postanalitycznym przeświadczeniu, że naukowa refleksja nad prawem nie powinna ograniczać się jedynie do spełniania standardów dyskursu teoretycznego, a raczej winna jest uwzględniać w strukturze swoich rozważań praktyczne potrzeby związane ze stosowaniem prawa.

Niemniej jednak, warto przedstawić również trop, który może zostać odczytany jako idący niejako w przeciwnym kierunku. Nadmieniliśmy wyżej w ramach omówienia sta- nowiska W. Gromskiego, że w ośrodku wrocławskim przyjęto podział na instrumental- ność jako cechę prawa (charakterystyka przedmiotu) oraz akt jego instrumentalizacji (kwestia użycia przedmiotu). Zarówno w pracach A. Batora³⁵, W. Gromskiego³⁶, jak i A. Kozaka daje się dostrzec, że odnośna dystynkcja była kreślona w opozycji do sta- nowiska Lecha Morawskiego. W kontekście problematyki instrumentalizacji prawa A. Kozak przypisał toruńskiemu autorowi uprawianie raczej refleksji ideologicznej aniżeli teoretycznej; przyjęcie wyraźnej optyki aksjologicznej, uwikłanej w liberalizm³⁷. Jak wrocławski autor ocenił konceptualizację L. Morawskiego: „Używa się jej raczej do ukazywania rozmaitych niebezpieczeństw związanych z koncepcją prawa jako tech- niki społecznej”³⁸. Krytyka tego rodzaju podejścia – uprawiania teorii od początku w sposób kontekstualnie uwikłany, z myślą o oddziaływaniu w dyskursie praktycznym

– może skłonić do interesującego wniosku. Wydaje się, że przedstawiciele ośrodka wrocławskiego przyjęli tutaj postawę analitycznych purystów, podczas gdy stanowisko L. Morawskiego stanowi wyraz bardziej pragmatycznego stylu filozoficznego, przywo- łującego na myśl perspektywę postanalityczną.

5. Spory o nomos. Od wspólnoty prawniczej do wspólnoty politycznej

Kontrowersje i rozbieżność poglądów dotyczących ulokowania nomosu prawa nie omi- nęły także ośrodka wrocławskiego. Ujawniająca się tu różnica zdań dotyczy następują- cego zagadnienia: przeświadczenia jakiej wspólnoty są najbardziej istotne w kontekście pytania o to, czym jest prawo? Czy sprawczość w tym zakresie przypisywana jest całej

wspólnocie politycznej, czy większą wagę ma tutaj raczej sama wspólnota prawnicza? We wrocławskich projektach teoretycznoprawnych można spotkać się z odmiennymi roz- strzygnięciami w odnośnym zakresie. W przypadku juryscentryzmu A. Kozaka to wspól- nota prawnicza stanowi czynnik, na który kładzie się nacisk i którego sprawczość jest akcentowana. Kieruje się ona nadto zasadniczo autonomicznym względem przekonań ogólnospołecznych kodem rozmowy. Wedle A. Kozaka zmagając się z rzeczywistością tekstów prawnych operujemy „osobliwą, profesjonalną semantyką”³⁹. Zdaniem tego autora „Istnienie (prawa – dop. M.P. i M.W.) dokonuje się nie tylko przez interpretację tekstu prawnego, w której konstytuuje się prawo, ale również poprzez konstruowanie osobliwego świata instytucjonalnego, struktury przedmiotów, których realność jest oczy- wista i dostępna jedynie dla podmiotów ukształtowanych w specyficznym reżimie edu- kacji prawniczej”⁴⁰. Inny zamysł, jak się zdaje, towarzyszył W. Gromskiemu. Chodziłoby tutaj o dostrzeżenie nomosu raczej na poziomie społeczeństwa jako takiego⁴¹. Istotny jest w tym kontekście akcent (stanowiący konsekwencję teoretyczną zasadniczej apro- baty dla społeczno-regulacyjnej koncepcji kultury Jerzego Kmity), który omawiany autor kładzie na to, że kultura prawna ma stanowić zbiór przekonań powszechnie respektowanych w danym społeczeństwie⁴². Warto odnotować jako ilustracje twierdze- nia W. Gromskiego, wedle którego prawo w znaczeniu prawniczym (czyli spełniające formalne kryteria obowiązywania) czy sądy doktryny prawnej będą należeć do kultury prawnej danego społeczeństwa tylko wówczas, gdy staną się respektowanymi przeko- naniami członków tego społeczeństwa⁴³. Najbardziej sprawcze czy „najsilniejsze onto- logicznie” mają być ogólnospołeczne praktyki prawne.

Z osadzeniem nomosu na poziomie społeczeństwa jako takiego można łączyć także propozycję teoretycznoprawną autorów należących do kolejnego pokolenia wrocław- skich badaczy, mianowicie topografię granic władzy prawniczej Pawła Jabłońskiego oraz Przemysława Kaczmarka. Przytoczeni autorzy wyróżnili cztery granice tej wła- dzy: kulturę polityczno-prawną, tekst prawny, kulturę prawniczą oraz indywidualne wyczucie aksjologiczne. Kultura polityczno-prawna, najważniejsza z granic, odnosi się do moralności politycznej danego społeczeństwa, dostarczającej praktykom związanym z prawem pewnych ram aksjologicznych. Z kolei tekst prawny rozumiany jest w ramach omawianej koncepcji jako przepisy prawne (zbiór wszystkich przepisów prawnych obo- wiązujących w danym miejscu i czasie). Kultura prawnicza, trzecia z granic, stanowi nie- zbędny do poprawnego stosowania prawa zespół wiedzy i umiejętności. Mowa o wytwo- rze świadomości zbiorowej interpretatorów zmagających się z tekstami prawnymi. Czwarta w końcu granica, indywidualne wyczucie aksjologiczne, odnosi się do sądów wartościujących poszczególnych prawników. W obrębie przytoczonej struktury mają

zachodzić następujące relacje. Po pierwsze, odpowiednie granice stanowią pierwotną faktyczność dla granic późniejszych, tzn. tworzą ramy dla odbywającej się w ich obrębie pracy interpretacyjnej (relacja dopełnienia). Po drugie, wyjątkowo granica późniejsza może skłonić do przełamania wniosków wynikających z granicy wcześniejszej (relacja korekty)⁴⁴. Jak widać, dokonano tutaj rozróżnienia kultury polityczno-prawnej i kultury prawniczej. Jednocześnie explicite przyznano prymat pierwszej z wymienionych kategorii jako – modelowo – pierwotnej faktyczności względem drugiej. Innymi słowy, „ściśle prawnicze” winne jest podporządkować się temu, co „ogólnospołeczne”.

W  świetle powyższych rozważań daje się zidentyfikować napięcie w  wymiarze wertykalnym, w ramach którego odmienne oferty teoretycznoprawne lokują nomos na poziomie społeczeństwa jako takiego (kultura prawna W. Gromskiego oraz kultura polityczno-prawna P. Jabłońskiego i P. Kaczmarka) albo wspólnoty prawniczej (kultura prawnicza A. Kozaka). Niemniej jednak, warto zauważyć tutaj również napięcie hory- zontalne pomiędzy W. Gromskim oraz konceptualizacją P. Jabłońskiego i P. Kaczmarka. Pierwszy z wymienionych pisze bowiem o kulturze prawnej, podczas gdy w ramach topo- grafii władzy prawniczej prawo i polityka są ujmowane niejako w ramach wspólnego uniwersum – kultury polityczno-prawnej⁴⁵.

Warto skonkludować uwagą dotyczącą kontekstu historycznego, w którym kształto- wały się przytaczane wyżej poglądy przedstawicieli ośrodka wrocławskiego (nie licząc P. Jabłońskiego i P. Kaczmarka). Zauważmy, że najważniejsze teksty, na które się tu powołujemy, powstały zasadniczo na początku pierwszej dekady obecnego stulecia. Jak pisał w tamtym czasie A. Kozak: „Teraz, gdy doświadczenia realnego socjalizmu nie są już tak świeże i bezpośrednio odczuwalne, a emocje aksjologiczne pierwszej połowy lat dziewięćdziesiątych zostały za nami, być może nastał wreszcie dobry czas dla teorii”⁴⁶. Dzisiejsza teoria i filozofia prawa, biorąc pod uwagę trwający kryzys konstytucyjny w Polsce, znajduje się w innej sytuacji, niepozwalającej na nabranie dystansu względem opisywanych wydarzeń. Należy zresztą stwierdzić, że zainteresowanie przedstawicieli ośrodka wrocławskiego problemem autonomii i instrumentalnego charakteru prawa

– przypadające na czas budowania demokracji konstytucyjnej – zostało sprowokowane przez patologie, które nie mogą się jednak równać z tymi pożarami, z jakimi zma- gamy się od 2015 r. Dlatego też zasadny wydaje się powrót do rozważań nad autonomią prawa w kontekście nowych wyzwań, z którymi mierzą się dzisiaj praktyka prawna i pra- woznawstwo. Wyzwanie to podejmują autorzy tekstów zawartych w niniejszym zeszycie, które pokrótce przybliżamy w kolejnym punkcie.

6. Wyzwania wobec nomosu i autonomii prawa

Nieodmiennie podstawowym kierunkiem, z którego płyną wyzwania dla autonomii prawa pozostaje świat polityki. Wyzwania związane z relacją prawo – polityka mogą mieć

przy tym zarówno charakter poznawczy, jak i praktyczny. W pierwszej grupie na szcze- gólną uwagę zasługuje problem statusu twierdzeń prawnych, zwłaszcza w tzw. trudnych przypadkach. Chodzi o dylemat, czy reguły egzegezy wraz z innymi prawniczymi kon- strukcjami determinują rezultat interpretacji uwalniając ją od polityki, czy też w takich przypadkach kluczowe okazują się przesłanki polityczne. Nawiązując do typologii W. Gromskiego można mówić tutaj o problemie dotyczącym swoistości metod prak- tycznego poznania prawa, a więc odnoszącym się do autonomii prawa w ujęciu episte- micznym. W tekście O różnicy między mocną a słabą wersją idei wewnętrznego punktu widzenia P. Jabłoński konsekwentnie przekonuje o potrzebie przyjęcia stanowiska kom- promisowego. Sprzeciwia się on ujmowaniu pracy interpretacyjnej w ramach hard cases jako działalności „czysto politycznej” albo „czysto jurydycznej”. W toku rozstrzygania przynajmniej części spraw nieuchronny jest „wkład” podmiotu, dokonującego wybo- rów w ramach pozostawionego przez profesjonalną kulturę prawniczą luzu metodolo- gicznego. Tego rodzaju aktywność może wiązać się z wkraczaniem w domenę mającą

– materialnie rzecz biorąc – charakter polityczny. Jednakże zdaniem P. Jabłońskiego, wbrew hartowskiemu „rozczarowanemu absolutyście”, akceptacja tego stanu rzeczy nie oznacza porażki. Wręcz przeciwnie, ograniczenie roszczeń względem autonomii prawa

– reprezentowane w omawianym tekście przez koncepcję słabego wariantu wewnętrz- nego punktu widzenia – immunizuje praktykę prawniczą przed dekonstrukcyjną krytyką, w ostatniej instancji lepiej przyczyniając się do jej legitymizacji.

Jedną z najdonioślejszych współcześnie form artykulacji nomosu prawa jest kate- goria rządów prawa. Tematykę tę podejmują w swoim artykule „Tam i z powrotem”

– the Rule of Law ujęte od źródeł aż po zastosowanie w orzecznictwie TSUE, Karolina M. Cern i  Barbara Janusz-Pohl, przypominając kluczowe różnice między dwoma historycznymi ujęciami tej idei: anglosaską koncepcją rule of law oraz kontynentalną zasadą Rechtsstaat. Autorki następnie analizują sposób instytucjonalizacji tej zasady w porządku prawnym Unii Europejskiej, dochodząc do wniosku, że ma ona charakter hybrydowy, czerpiący z obu przywołanych wzorców. Jak jednak podnoszą, niewyartyku- łowane założenia zaczerpnięte z odmiennych tradycji mogą prowadzić do napięć przy próbach operacjonalizacji tej abstrakcyjnej kategorii w praktyce. Jedna z fundamental- nych różnic dotyczy sposobu, w jaki postrzega się aktywną rolę sądów – to, co z per- spektywy anglosaskiej wydaje się oczywiste (niezbędna doza sędziowskiego aktywizmu w ramach urzeczywistniania rządów prawa), z kontynentalnych pozycji jawi się jako co najmniej problematyczne. W ten sposób wraca problem legitymizacji władzy sędziow- skiej i praktyki prawniczej.

Problem powyższy okazuje się szczególnie doniosły w kontekście skłonności polity- ków do ograniczania autonomii prawa i jego instrumentalizacji. Nawiązując do wcześ- niejszych ustaleń, można powiedzieć, że dążeniem autorytarnej władzy jest ukształto- wanie nomosu prawa zgodnie z propozycjami Carla Schmitta: normatywny porządek wyznaczający dopuszczalne granice działania zostaje zastąpiony swobodą arbitralnej decyzji władzy, podporządkowującej sobie przestrzeń prawa i kształtująca ją dla włas- nych celów. O ile tendencja ta wydaje się mieć charakter ponadczasowy, dzisiejsze czasy przynoszą nową odsłonę tych dążeń, związaną z działalnością współczesnych rządów autorytarnych lub quasi-autorytarnych. Kwestie te rozważa w swoim tekście Goodbye rządy prawa? Diagnoza i perspektywy P. Kaczmarek.

Jak wskazuje P. Kaczmarek, skala trudności wyzwania wynika m.in. z faktu, że współ- czesne rządy o skłonnościach autorytarnych rzadko wprost łamią zasady rządów prawa

i otwarcie negują autonomię tego ostatniego. Posługują się raczej swoistymi technikami mimikry, maskowania, mylenia tropów, w ramach których, jak pisze autor, „naruszeń rządów prawa można dokonywać za pomocą prawa”. Autor poddaje pod dyskusję w tym kontekście szereg konstrukcji pojęciowych, jakie we współczesnym dyskursie konstytu- cyjnym stosuje się do opisu tego zjawiska, charakteryzowanego przez niego jako „instru- mentalne użycie konstrukcji rządów prawa w celu legitymizacji praktyki, która przeczy interesującej nas idei (rządów prawa – dop. M.P. i M.W.)”. Innymi słowy, rządy prawa są tutaj naruszane – zarówno w wymiarze funkcjonalnym, jak i aksjologicznym – ale jednocześnie stwarza się pozory ich poszanowania.

Hipokryzja rządzących w stosunku do rządów prawa jest jednym z czynników pod- ważających zaufanie do porządku prawnego. To o tyle istotne zagadnienie, o ile bez pewnego stopnia zaufania do prawa niemożliwa byłaby z punktu widzenia społecznej legitymizacji jego autonomia. Związki zaufania do prawa z autonomią pozostają jed- nak złożone i nieoczywiste. Z jednej strony, autonomia wydaje się warunkiem ufności, że np. spór prawny zostanie rozstrzygnięty bezstronnie i w oparciu o jasne, prawidłowo ustanowione normy. Z drugiej, autonomia względem różnych kontekstów społecznych może osłabiać zaufanie zarówno do prawa, jak i we wzajemnych relacjach między ludźmi. Te skomplikowane i nieraz paradoksalne zależności śledzi w swoim artykule Strukturalne uwarunkowania postawy nieufności w wykonywaniu roli zawodowej przez przedstawicieli wybranych prawniczych zawodów zaufania publicznego Maciej Wojciechowski. Autor poddaje analizie samo pojęcie zaufania jako postawy stopniowalnej o charakterze moralnym albo poznawczym, aby następnie postawić pytanie, w jakim zakresie prawo opiera się na zaufaniu, a w jakim na nieufności. Z jednej strony, w złożonych społeczeń- stwach sieciowych, prawo pełni rolę, jak zauważa autor, „substytutu zaufania”, pozwala- jąc je odbudować na bardziej abstrakcyjnym i uogólnionym poziomie. Z drugiej strony, prawo – zdaniem M. Wojciechowskiego – w znacznym stopniu socjalizuje do nieufno- ści, co widać na przykładzie ról zawodowych pełnomocnika procesowego lub sędziego. Ponieważ zaś ich aktywność profesjonalna nie może być w pełni autonomiczna wzglę- dem innych obszarów ich życiowego zaangażowania, „interesujące jest pytanie” – pisze M. Wojciechowski – „na ile praktyka prawnicza w zakresie zaufania/nieufności kształtuje (…) postawy jej zawodowych uczestników w odniesieniu do życia prywatnego”.

Wciąż nowe wyzwania dla autonomii prawa wynikają także, paradoksalnie, ze swoi- ście rozumianych „sukcesów” prawa, czyli jurydyzacji kolejnych sfer życia społecznego. Wkraczając na nowe obszary, prawo styka się bowiem z jakościowo nowymi proble- mami, a zarazem nie może pozostać całkowicie indyferentne (autonomiczne) wobec zastanych w tych obszarach wzorców normatywnych. Przywołując metaforę pasterską obecną w greckim pojęciu nomos: zasiedlając nowe pola i porządkując ich przestrzeń zgodnie z własnym nomosem, prawo musi jednak mieć na względzie zastane na nich formy życia, porządki i zwyczaje.

Doskonałego przykładu dostarcza w tym względzie problematyka bioetyczna, która od dłuższego już czasu stanowi żywy przedmiot zainteresowania prawa i prawoznaw- stwa. Jak zauważa Martyna Łaszewska-Hellriegel w artykule Autonomia prawa wobec problemów bioetycznych, problemy tego rodzaju stanowią wyzwanie dla autonomii prawa co najmniej z trzech powodów. Po pierwsze, jak już odnotowaliśmy, problemy bioe- tyczne rodzą się w obrębie praktyk społecznych, które posiadają własne wypracowane wzorce postępowania; ich prawna regulacja musi uwzględniać te wzorce, rezygnując z pełnej autonomii. Po drugie, z natury rzeczy mamy w tym przypadku do czynienia

z dylematami moralnymi – jeśli prawo ma być w stanie pomóc w ich rozwikłaniu, nie może być mowy o jego autonomii względem moralności. Po trzecie wreszcie, reflek- sja bioetyczna posiada nieusuwalny charakter interdyscyplinarny, sięgając do ustaleń zarówno etyki ogólnej, jak i nauk przyrodniczych, deontologii zawodowych i innych. Ten stan rzeczy jest wyzwaniem dla metodologicznej autonomii nauk prawnych, które w tym wypadku także muszą się wykazać zdolnością do badań interdyscyplinarnych. Autonomia prawa zostaje więc zakwestionowana – a przynajmniej sproblematyzowana

– na poziomie funkcjonalnym, aksjologicznym, jak i poznawczym.

Przy podejmowaniu nowych wyzwań związanych z nomosem prawa zaskakująco pożyteczne i żywotne mogą okazać się także historyczne propozycje teoretycznego poj- mowania prawa i jego autonomii. Stąd też ostatnie dwa teksty z tego numeru proponują właśnie perspektywę historyczną.

W historii refleksji nad prawem poczesne miejsce zajmuje podział na prawo publiczne oraz prawo prywatne, który ma rzymską proweniencję (ius publicum oraz ius privatum)⁴⁷. W kontekście problematyki niniejszego tomu można zadać pytanie o to, czy w ramach konceptualizacji prawa oraz jego autonomii należy uprzywilejować prawo publiczne albo prawo prywatne (jako metakategorię dla drugiego elementu zestawienia), czy też odnośne sfery winny raczej uszanować wzajemne autonomie. Innymi słowy, powstaje tu wyzwanie rozegrania napięć pomiędzy prawem publicznym oraz prawem prywatnym w odniesieniu do interpretacji ontologicznej tezy o autonomii prawa. Tekst Rafała Mańko Problem autonomii prawa w świetle hylemorficznej teorii J.B. Paszukanisa stanowi głos w niniejszej dyskusji. Celem autora jest zreferowanie poglądów Jewgienija B. Paszukanisa. W odnie- sieniu do zarysowanego wyżej pola problemowego stanowisko sowieckiego teoretyka prawa nie miało charakteru centrystycznego czy koncyliacyjnego. Jednoznacznie opowie- dział się on za prymatem prawa prywatnego, będącego „kolebką jurydyczności”. W hyle- morficznej teorii J.B. Paszukanisa, odwołującej się do pojęcia formy oraz materii, geneza formy prawnej wiąże się ze zjawiskiem ekwiwalencyjnej wymiany towarowo-pieniężnej. Rozumiana w ten sposób forma prawna – oparta na „logice prywatnoprawnej” – miała ukształtować także prawo publiczne. Flagowe konstrukcje tego ostatniego w rodzaju pub- licznego prawa podmiotowego czy kary jako odpłaty za przestępstwo mają być przejawem ekspansji czy przeszczepienia założeń konstrukcyjnych prawa prywatnego. Można uznać za interesujące, że tego rodzaju „prywatnoprawna” czy „handlowa” redukcja iuris genesis zdaje się jednak prowadzić bohatera odnośnego artykułu ku „twardej” ontologii prawa. Sam R. Mańko wskazuje na związki poglądów sowieckiego teoretyka względem juryscen- tryzmu, skądinąd nie ograniczające się do przypadkowych podobieństw strukturalnych, a związane z zainteresowaniem „wczesnego” A. Kozaka poglądami J.B. Paszukanisa⁴⁸.

Jako wartościowy przyczynek do dyskusji „pozytywizm prawniczy wobec problemu autonomii prawa” może służyć tekst Karola Gregorczuka Pozytywizm prawno-polityczny

– koncepcja Uberta Scarpelliego. Autor przedstawia poglądy U. Scarpelliego, włoskiego

pozytywisty prawniczego, którego koncepcja nie opiera się jednak bynajmniej na forma- listycznym legalizmie. Włoski uczony poddał ekspozycji taką interpretację pozytywizmu prawniczego, w świetle której prawo jest uwikłane w określone wybory polityczne, zwią- zane z afirmacją dla nowoczesnego państwa liberalno-demokratycznego. Podkreślić należy, że w przypadku U. Scarpelliego docenienie tego wymiaru politycznego prawa oznacza nie tyle podporządkowanie woli personalistycznie ujętego suwerena, co wiąże się raczej z poło- żeniem nacisku na konieczność poszanowania aksjologicznego porządku konstytucyjnego⁴⁹. Przekładając powyższe na wizję roli zawodowej prawnika, okazuje się być ona podobna do tej, jaka wyłania się z tekstu P. Jabłońskiego. Włoski pozytywista prawniczy przypisał istotne znaczenie kategorii perspektywy wewnętrznej, związanej z afirmacją organizacji pań- stwowej oraz implikującej pewne zaangażowanie aksjologiczne i polityczne. Na gruncie omawianego projektu dochodzi więc do „docenienia” wymiaru politycznego prawa, jed- nakże oparcie go na aksjologii konstytucyjnej oraz wspólnocie prawniczej osłabia doniosłość zarzutu, jakoby omawiany wariant pozytywizmu stanowił zagrożenie dla autonomii prawa w ujęciu funkcjonalnym. Artykuł K. Gregorczuka można odczytać również jako głos w deba- cie dotyczącej tego, czy pozytywizm prawniczy stanowi projekt martwy, czy też – przeciwnie

– to właśnie na jego gruncie powstają atrakcyjne oferty teoretycznoprawne, stanowiące ade- kwatną odpowiedź na rozwój wiedzy oraz zmiany zachodzące w rzeczywistości społecznej⁵⁰.

Classical and Modern Searches for the Nomos of Law. Introduction