Krytyczna analiza dyskursu sądowego dotyczącego prawnej sytuacji osób homoseksualnych w świetle art. 18 Konstytucji RP

1. Wprowadzenie

1.1. Cel artykułu

Pomimo iż od pierwszej europejskiej ustawy legalizującej jednopłciowe związki partnerskie mija niespełna 30 lat, a instytucjonalizacja jednopłciowych form pożycia miała miejsce w 20 z 27 państw członkowskich Unii Europejskiej oraz w ponad połowie państw członkowskich Rady Europy, w Polsce sytuacja jednopłciowych związków wciąż pozostaje poza sferą regulacji prawnych. W literaturze przedmiotu często wskazuje się, że na przeszkodzie instytucjonalizacji ma stać art. 18 Konstytucji RP (dalej jako „art. 18”), który stanowi, że małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten, choć prima facie o związkach jednopłciowych nie wspomina, ma dla ich sytuacji prawnej daleko idące konsekwencje. Od początku obowiązywania Konstytucji z 1997 r. przepis ten służył w praktyce stosowania prawa wykluczaniu z beneficjentów pozostawania w faktycznym pożyciu osób w związkach o charakterze homoseksualnym¹. W efekcie takiego zabiegu osoby pozostające w związkach osób tej samej płci nie mogły skutecznie wstępować w prawo najmu po zmarłym partnerze czy odmawiać zeznań jako osoba bliska². Choć w związku z kolejnymi uchwałami SN, podjętymi w 2012 r. i 2016 r., powyższe problemy straciły na aktualności, nie oznacza to bynajmniej, że art. 18 przestał służyć ograniczaniu praw osób homoseksualnych. Obecnie osoby pozostające w związkach homoseksualnych muszą mierzyć się z uciążliwościami

na gruncie ustawy o obywatelstwie polskim³, ustawy – Prawo o aktach stanu cywilnego⁴ czy dyrektywy o przepływie osób⁵. Celem niniejszego artykułu jest dokonanie krytycznej analizy orzecznictwa TK, SN oraz sądów administracyjnych dotyczącego praw osób homoseksualnych w świetle art. 18. W swojej pracy chciałbym spojrzeć na wykładnię art. 18 jako obszar, w którym zanika dystynkcja na neutralny, nieideologiczny i uniwersalny dyskurs prawny oraz otwarcie ideologiczny dyskurs polityczny. Na poziomie metodologicznym chciałbym wykorzystać Krytyczną Analizę Dyskursu (dalej: „KAD”). Jednocześnie tekst jest swoistą odpowiedzią na apel Adama Sulikowskiego do stosowania KAD w prawoznawstwie⁶, a także próbą kontynuacji wysiłków podjętych niedawno przez Hannę Dębską⁷.

1.2. Homoseksualizm a prawo na przestrzeni dziejów

Zarysowując stosunek europejskich prawodawstw do homoseksualizmu w perspektywie historycznej, warto powiedzieć, że homoseksualizm towarzyszył rasie ludzkiej od zarania dziejów i był obecny w wielu plemionach pierwotnych⁸. Nie ma również wątpliwości, że był on względnie tolerowany w starożytnych Grecji oraz Rzymie⁹. W Grecji pożycie mężczyzny obejmowało zazwyczaj związek z kobietą wzbogacony o erotyczną relację z nastolatkiem. W starożytnym Rzymie stosunek do homoseksualizmu został ukształtowany przez zdobywczą naturę Rzymian. Homoseksualizm był tolerowany, o ile miał miejsce pomiędzy obywatelem a niewolnikiem oraz pod warunkiem, że to ten ostatni pełnił funkcję bierną. Takie p raktyki były powszechne również wśród cesarzy rzymskich aż do czasu chrześcijańskiego cesarza Teodozjusza I, który 6 sierpnia 390 r. ustanowił prawo nakazujące, by bierni męscy homoseksualiści byli paleni na stosie. Następnie Justynian rozszerzył penalizację homoseksualizmu także na aktywnych partnerów, tłumacząc, że homoseksualizm, jako grzech ciężki, doprowadzi do destrukcji cesarstwa. Zasadny wydaje się zatem pogląd, że to dopiero chrześcijaństwo wiąże się z jednoznacznym potępieniem homoseksualizmu na terenie współczesnej Europy¹⁰. Michel

Foucault podnosi, że wraz z rozwojem cywilizacji europejskiej doszło do instytucjonalizacji i dyskursywizacji życia seksualnego. Jak wskazuje francuski filozof, po Soborze Trydenckim uznano, że życie seksualne może być tolerowane tylko o tyle, o ile służy ono dobru wspólnemu, a zatem wzrostowi populacji¹¹. W rezultacie o pożyciu seksualnym należy „mówić niejako o czymś, co po prostu podlega potępieniu albo jest tolerowane – seksem należy pokierować, włączyć w systemy użyteczności, uregulować na podstawie zasady dobra ogółu, sprawić, by funkcjonował według optymalnego wzorca”¹². Jak zatem widzimy, powiązanie aktywności seksualnej człowieka z reprodukcją jest czymś centralnym w myśli chrześcijańskiej, a jedną z konsekwencji takiego poglądu jest uznanie zachowań homoseksualnych za sprzeczne z naturą i stąd zasługujące na potępienie. Regulacje nowożytnych europejskich prawodawstw były ukształtowane przez wyżej zarysowany stosunek chrześcijaństwa do seksualności. Od czasów rewolucji francuskiej obserwujemy jednak proces stopniowej „prywatyzacji” sfery seksualnej. Pod tym względem przełomowy okazał się wiek XX, w którym kolejne państwa lawinowo depenalizowały zachowania homoseksualne¹³. Od tego momentu w Europie zaczął kształtować się konsensus: zachowania seksualne są prywatną sprawą obywatela, w którą państwo nie powinno ingerować. Zachowania homoseksualne, mimo postępującej w Europie depenalizacji, były jednak wciąż uważane za przejaw socjopatycznego zaburzenia osobowości. Drogę do uznania homoseksualizmu za jedną z trzech pełnoprawnych orientacji seksualnych utorowała decyzja Amerykańskiego Towarzystwa Psychiatrów z 1973 r. o usunięciu homoseksualizm z list zaburzeń psychicznych. Kolejnym krokiem była decyzja z dnia 17.05.1990 r. Światowej Organizacji Zdrowia o usunięciu homoseksualizmu z Międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych ICD-10. W konsekwencji homoseksualizm został uznany za jedną z trzech pełnoprawnych orientacji seksualnych.

1.3. Założenia metodologiczne

Naświetlenie mechanizmów reprodukcji nierównego traktowania i dyskryminacji osób homoseksualnych w dyskursie sądowym możliwe jest poprzez zastosowanie Krytycznej Analizy Dyskursu (KAD). Metoda ta, jak wskazywał jeden z jej prekursorów – Teun A. van Dijk, sama jest rodzajem dyskursu, pozwalającym na identyfikację nadużyć władzy społecznej oraz nierówności, które są ustanawiane, reprodukowane, legitymizowane oraz zwalczane za pośrednictwem określonych praktyk mówienia i pisania w danym kontekście społecznym i politycznym¹⁴. KAD – w odróżnieniu od tradycyjnych nurtów analitycznych – dokonuje analizy języka nie w oderwaniu od, ale w świetle problemów społecznych i politycznych, o których język ten traktuje. Celem KAD nie jest zwyczajna rekonstrukcja dyskursu, ale wyjaśnienie jego struktury pod kątem charakterystyki społecznych interakcji, w których się wydarza¹⁵. W rezultacie centralnymi zagadnieniami dla KAD są: relacje pomiędzy społecznymi makro- i mikrostrukturami, dominacja jako nadużycie władzy, a także kontrola tekstu i kontekstu – a w rezultacie również

2. Artykuł 18: geneza, doktryna, orzecznictwo

W tej części chciałbym omówić art. 18 w kontekście jego genezy oraz orzecznictwa sądowego. Zamiar ten jest konsekwencją przyjętych założeń metodologicznych. W opracowaniach dotyczących KAD podkreśla się, że większość jednostek uczestniczy w dyskursie w wyraźnie ograniczonym zakresie, to znaczy w rozmowach z członkami rodziny, przyjaciółmi czy znajomymi¹⁸. Z kolei w przypadku dyskursu prowadzonego przez media oraz inne ośrodki władzy, zwykli ludzie są zredukowani do roli pasywnych odbiorców, którym zwyczajnie wskazuje się, w co mają wierzyć i co mają robić. Jednocześnie członkowie bardziej wpływowych grup społecznych, jak np. prawnicy czy dziennikarze, sprawują większą kontrolę nad kształtem dyskursu¹⁹. Dyskurs poświęcony art. 18 wytwarzany jest przez polityków (geneza art. 18), przedstawicieli elit prawniczych (poglądy doktryny na temat art. 18) oraz sądy (orzecznictwo dotyczące art. 18). Z racji ograniczonych ram niniejszej pracy pomijam poglądy doktryny na temat omawianego przepisu²⁰, a rekonstrukcja jego genezy ma charakter jedynie posiłkowy. W konsekwencji zastosowanie KAD będzie dotyczyć tylko orzecznictwa sądowego.

2.1. Geneza przepisu

Nie wchodząc w szczegółowe rozważania na temat sytuacji osób homoseksualnych w II RP i w PRL, można odnotować, że pod względem regulacji prawnej ich sytuacja od 1932 r. pozostawała niezmieniona, tj. prawo po prostu na ich temat milczało. Wnikliwsza analiza pokazuje jednak, że milczenie to nie oznaczało bynajmniej, że homoseksualizm nie stawał się pretekstem do pośredniej penalizacji (II RP)²¹ czy też przedmiotem inwigilacji państwowej²² bądź traktowania go jako okoliczności obciążającej (PRL)²³. Podobnie w III RP milczenie to stało się pretekstem do ograniczenia ustawowo przyznanych praw i wolności. Choć ta zaskakująca międzyustrojowa ciągłość może mieć inne wytłumaczenia, a samo postawienie tezy o jej istnieniu wymagałoby wnikliwszej analizy socjologiczno-prawnej, na potrzeby niniejszego opracowania przyjmuję hipotetycznie, iż ciągłość ta może być związana m.in. z faktem pozostawania przez

polskie społeczeństwo pod silnym wpływem nauczania Kościoła katolickiego. Do takiego wniosku zdaje się prowadzić analiza genezy art. 18. Nie ma wątpliwości, że Konstytucja RP z 1997 r. ma bardzo wielu autorów, a jej ostateczny kształt jest kompromisem wypracowanym w specyficznej atmosferze połowy lat 90. Stąd aksjologia, w której jest zanurzona, jest pewnym kompromisem pomiędzy zdobyczami oświecenia a tradycyjnymi wartościami chrześcijańskimi. W rezultacie trudno mówić o spójnej aksjologii konstytucyjnej, a poszczególne przepisy czy instytucje zawarte w Konstytucji czerpią z dorobku różnych doktryn. Dlatego wydaje się, że niemal niemożliwe jest dokonywanie wykładni „z ducha Konstytucji” – prawie, bowiem każda jednostka redakcyjna posiada swoich autorów, „zaplecze” aksjologiczne i historię. W przypadku art. 18 niewątpliwie znaczącą rolę odegrali politycy kierujący się tradycyjnym światopoglądem katolickim. Jest to na tyle bezdyskusyjne, że na fakt ten powołują się zarówno przeciwnicy instytucjonalizacji związków osób tej samej płci, jak i jej zwolennicy. Zaliczający się do drugiej grupy Mirosław Wyrzykowski wskazuje, że „wzorcem dla obowiązującego brzmienia art. 18 były propozycje zgłaszane przez partie polityczne związane z ideologią prawicowo-konserwatywną, bliskie ideowo i programowo z Kościołem katolickim”²⁴. Autor zwraca także uwagę na fakt, że na początku lat 90. projekt konstytucji opracowany przez Senat I kadencji został oficjalnie przekazany Janowi Pawłowi II, a politycy pozostawali w ścisłym kontakcie z Episkopatem²⁵. Sugeruje, że ostateczne brzmienie analizowanego przepisu było efektem kompromisu konstytucyjnego w postaci zgody na obowiązujące brzmienie Konstytucji w zamian za neutralność Kościoła w kampanii referendalnej dotyczącej zatwierdzenia Konstytucji²⁶. Bolesław Banaszkiewicz wychodzi z kolei od stwierdzenia, że art. 18 jest kontynuacją unormowania zawartego w art. 79 ust. 1 zd. 1 Konstytucji PRL²⁷. Tłumaczy przy tym, że o ile w 1952 r. nie było żadnego powodu, żeby przesłankę różnicy płci specjalnie eksponować, zmieniło się to na początku lat 90., kiedy do Polski zaczęły spływać pierwsze sygnały o „legalizacji małżeństw homoseksualnych” i znalazło to odzwierciedlenie w ostatecznej redakcji art. 1828. Choć stało się to z inicjatywy prawicy i PSL, to w sprawie ostatecznej redakcji omawianego przepisu miał panować powszechny konsensus²⁹. Trafność takiego poglądu ma znajdować potwierdzenie w przebiegu prac parlam entarnych zmierzających do uchwalenia obowiązującej Konstytucji oraz w nieoficjalnych komunikatach, jakie mieli otrzymywać obywatele przed referendum konstytucyjnym³⁰. B. Banaszkiewicz konkluduje, że w rezultacie przepis ten uwzględnia wrażliwość „opcji chrześcijańsko-demokratycznej”³¹, a sama opinia publiczna miała odbierać ostateczny kształt art. 18 jako ostateczne zamknięcie drogi do wprowadzenia małżeństw homoseksualnych³².

Analizę orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego rozpocząć należy od wyroku z 11.05.2005 r.³³, w którym TK, oceniając zgodność traktatu akcesyjnego z polskim porządkiem prawnym, stwierdził, że:

małżeństwo (jako związek kobiety i mężczyzny) uzyskało w prawie krajowym RP odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniami art. 18 Konstytucji. Zmiana tego statusu byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji określonych w art. 235 tego aktu. W żadnym przypadku, także ze względów formalnoprawnych, zmiana charakteru czy statusu małżeństwa w polskim systemie prawnokonstytucyjnym nie mogłaby przyjąć formy ratyfikowanej umowy międzynarodowej (nawet ratyfikowanej w sposób kwalifikowany).

Analizując ten wyrok, warto mieć na uwadze następujące kwestie. Po pierwsze, wypowiedź ta nie jest częścią sentencji, a została umieszczona w obiter dictum niniejszego wyroku. Wyrok ten bowiem dotyczył licznych przepisów, a przytaczane stanowisko nie było przedmiotem obszerniejszego uzasadnienia. Po drugie, choć zgodnie z orzeczeniem małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny uzyskało odrębny status w polskim porządku prawnym, to TK nie precyzuje, na czym ten odrębny status polega³⁴. Jednocześnie warto wskazać na kontekst polityczny tego orzeczenia, które zapadło w czasie, kiedy jednym z głównych argumentów eurosceptyków było założenie, że akcesja do Unii będzie oznaczała nieuchronną legalizację małżeństw homoseksualnych. Kolejne orzeczenie TK może służyć za ilustrację tego, jak niewiele treści normatywnej wyraża art. 18. W wyroku z 9.11.2010 r.³⁵ TK, odmawiając zasadności skargi konstytucyjnej wniesionej w związku z zarzucanym naruszeniem art. 18, wskazał, że:

W odniesieniu do zarzutu naruszenia zasady ochrony rodziny należy stwierdzić, że wyrażający tę zasadę art. 18 Konstytucji ma charakter normy programowej. (…). Oznacza to, że nie można z niego bezpośrednio wyprowadzać żadnych praw podmiotowych (…). W wyroku o sygn. SK 21/99 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 18 Konstytucji nie może stanowić podstawy indywidualnego dochodzenia roszczeń i nie może być podstawą skargi konstytucyjnej (co nie przeszkadza w powołaniu go jako wzorca w pozostałych procedurach kontroli konstytucyjności). W doktrynie prawa konstytucyjnego wskazuje się nadto, że jedyny element normatywny, dający się odkodować z art. 18 Konstytucji, to ustalenie zasady heteroseksual- ności małżeństwa (…)³⁶.

Paradoks związany z art. 18 polega zatem na tym, że rozumiany jako zasada polityki państwa czy norma programowa nie może być według TK podstawą do dochodzenia indywidualnych roszczeń, a równocześnie nie ma przeszkód, by używać go celem

2.3. Orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych

W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych bardzo długo odmawiano osobom homoseksualnym praw związanych z pozostawaniem we wspólnym pożyciu. W poniższej analizie kluczowych orzeczeń SN oraz sądów administracyjnych z tego zakresu chciałbym wykazać, że niekorzystna sytuacja osób homoseksualnych w polskim porządku prawnym niejednokrotnie jest konsekwencją wysoce wątpliwych zabiegów interpretacyjnych, polegających m.in. na arbitralnym odstępowaniu od zasady prymatu wykładni językowej³⁷. W postanowieniu z 7.07.2004 r.³⁸, odpowiadającym na pytanie, czy osoba pozostająca we wspólnym pożyciu z osobą tej samej płci jest „osobą bliską” w rozumieniu prawa karnego i w związku z tym uprawnioną do odmowy zeznań, SN stwierdził, że:

W dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego, wypracowanym i ugruntowanym zarówno w okresie obowiązywania poprzedniego, jak i obecnego Kodeksu postępowania karnego, a także w doktrynie (…) pojęcie „wspólne pożycie” odnoszone jest wyłącznie do konkubinatu, a w szczególności do związku osób o różnej płci, odpowiadającego od strony faktycznej stosun- kowi małżeństwa (którym w myśl art. 18 Konstytucji jest wyłącznie związek osób różnej płci). Tego rodzaju interpretację Sąd Najwyższy, orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela i nie znajduje podstaw do uznania za przekonywające tych wypowiedzi pojawiających się w piśmiennictwie, w których podejmowane są próby kwestionowania takiej interpretacji omawianego pojęcia i sprowadzania go wyłącznie do konkubinatu (…). Rozumiejąc bowiem dążenia do rozszerzającej interpretacji pojęcia „wspólne pożycie” użytego w art. 115 § 11 k.k., należy jednak wskazać na całkowity brak w tym względzie dostatecznie precyzyjnych kryteriów.

Chociaż w świetle przytaczanej poniżej uchwały SN postanowienie to straciło już na aktualności, to umożliwia zidentyfikowanie kluczowych zabiegów interpretacyjnych i manewrów lingwistycznych w dyskursie dotyczącym praw osób homoseksualnych. Po pierwsze, SN powołuje się na utrwaloną linię orzeczniczą, co samo w sobie nie powinno budzić sprzeciwu, albowiem faktycznie tego typu rozumowanie odnajdziemy w poprzednich orzeczeniach SN dokonujących wykładni instytucji osoby najbliższej nie tylko pod rządami obecnego Kodeksu karnego³⁹, ale również poprzedniej ustawy karnej⁴⁰. Po drugie, argumentacja ta została wzmocniona poprzez skojarzenie faktycznego pożycia z wytworem doktryny w postaci konkubinatu. Ten z kolei zostaje skojarzony

z art. 18 poprzez przyjęcie, że konkubinat to związek odpowiadający od strony faktycznej relacji małżeńskiej. Ostateczna konkluzja zostaje osiągnięta przez kontrfaktyczne założenie, że art. 18 konstruuje definicję małżeństwa, którym ma być „wyłącznie związek osób różnej płci”. Mamy tutaj zatem do czynienia z bardzo wątpliwym ciągiem powiązań i odwołań, opartych na błędnych założeniach. Po pierwsze, SN w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego zamiast dokonać wykładni językowej faktycznego pożycia, odwołał się do konstrukcji konkubinatu. Po drugie, trudno wytłumaczyć, dlaczego konkubinat, który jest przecież pewnym stanem faktycznym, ma być definiowany za pomocą art. 18, który nawet o nim nie wspomina. Po trzecie, użyty w art. 18 termin „jako” nie jest wyrażeniem definicyjnym. Nie możemy bowiem przyjąć jakoby z wyrażenia „jako” miało wynikać analitycznie „jest” lub „to”⁴¹. Analizowany przepis stwierdza tylko i wyłącznie, że małżeństwo w takim a nie innym układzie podmiotowym podlega opiece i ochronie. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na sposób, w jaki SN odnosi się do konkurencyjnych stanowisk. Założenie, że wspólne pożycie może mieć miejsce pomiędzy osobami tej samej płci, SN uznał za nieuzasadnione „próby kwestionowania takiej interpretacji pojęcia”, przerzucając niejako ciężar dowodowy z tych, którzy chcą wyłączyć określoną grupę osób z dobrodziejstw konkubinatu, na tych, którzy zgodnie z językowym brzmieniem tego przepisu uznają, że przysługują one bez względu na płeć partnerów. Skoro bowiem ustawodawca nie użył określenia „kobiety i mężczyźni pozostający we wspólnym pożyciu”, to w myśl zasady lege non distinguente nec nostrum est distinguere należy uznać, że nie miał na celu ograniczenia pojęcia do związku osób różnej płci. Paradoksalnie zatem interpretację zgodną z językowym brzmieniem przepisu art. 115 § 11 k.k. SN określa jako przykład interpretacji rozszerzającej, nie widząc przy tym, że to właśnie jego interpretacja ma jawnie zawężający charakter. Użyteczną kategorią analityczną w tym kontekście wydaje się pojęcie interpelacji wprowadzone przez Louisa Althussera, który wskazywał, że podmiotowość można uzyskać jedynie w ramach danej ideologii, a wszelka ideologia istnieje dla podmiotów i tworzona jest przez podmioty⁴². W tym sensie interpelacja odnosi się do procesu, w wyniku którego biologiczna jednostka staje się na gruncie ideologii jej podmiotem⁴³. Ideologia działa zatem w ten sposób, że „rekrutuje” podmioty spośród jednostek poprzez proces interpelacji. Poprzez to zaś, kto jest przedmiotem interpelacji czy – innymi słowy – do kogo prawodawca (Wielki Inny) się zwraca (np. „obywatel”, „cudzoziemiec”, „osoba fizyczna”), można zrekonstruować preferowaną wizję świata, ustrój społeczno-gospodarczy i polityczny, które tekst prawny presuponuje⁴⁴. Odnosząc powyższe do cytowanego orzeczenia, można zauważyć, że na poziomie regulacji konstytucyjnej określenie „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny” jest źródłem interpelacji oraz swoistej kontrinterpelacji – sygnalizuje, że o ile związek kobiety i mężczyzny jest interpelowany i stąd podlega opiece i ochronie, o tyle każdy inny związek tej opiece nie podlega. Jeżeli natomiast przyjrzeć się przepisom dotyczącym wspólnego pożycia, to w ich warstwie językowej brak określeń, które sugerowałyby, że prawa wynikające z owego wspólnego pożycia są przeznaczone wyłącznie dla osób różnej płci. I właśnie

w tym miejscu widoczna jest siła art. 18, w którym zinstytucjonalizowana została dominacja heteroseksualnego paradygmatu. Dominacja, reprodukowana w praktyce stosowania prawa, prowadzi do tego, że art. 18 niejako wyłącza zastosowanie pozostałych zasad konstytucyjnych (zwłaszcza tych wyrażonych w art. 2, 5, art. 25 ust. 2, art. 30, 32 i 47 Konstytucji RP). W rezultacie pomimo że na poziomie przepisów określających konsekwencje wspólnego pożycia prawodawca zdaje się interpelować osoby homoseksualne, to wykładnia sądowa prowadzi do wykluczenia z zakresu interpelacji osób homoseksualnych poprzez swoiste przeniesienie kontrinterpelacji zawartej w art. 18 na poziom ustaw zwykłych. W świetle powyższego warto przeanalizować orzeczenie, w którym SN odszedł od takiego rozumowania. W uchwale z 25.02.2016 r.⁴⁵, dotyczącej konsekwencji wspólnego pożycia osób tej samej płci w prawie karnym, SN uznał, że:

Faktem społecznym znanym od wielu lat jest przecież to, że istnieją związki osób tej samej płci charakteryzujące się jednoczesnym występowaniem trzech elementów, tj. więzi duchowej (emocjonalnej), fizycznej i gospodarczej (prowadzenia wspólnego gospodarstwa) (…). W systemie prawa można znaleźć ustawy, których treść wskazuje, że gdy ustawodawca chce takie rozróżnienie co do płci osób pozostających w nieformalnych relacjach wprowadzić, to używa zwrotu „pozostawanie we wspólnym pożyciu małżeńskim” (…). W obecnym stanie prawnym pojęcie małżeństwa jako związku mężczyzny i kobiety jest – obok k.r.o. – ujęte w art. 18 Konstytucji RP. Nie stało zatem nic na przeszkodzie, by w treści art. 115 § 11 k.k. do zwrotu „we wspólnym pożyciu” dodać słowo „małżeńskim”. (…) Skoro zatem na płaszczyźnie językowej ustawodawca konstruując w art. 115 § 11 k.k. definicję osoby najbliższej i obejmując nią osoby pozostające we wspólnym pożyciu, nie dookreślił, że chodzi o relacje tylko pomiędzy kobietą a mężczyzną, to również stosownie do dyrektywy lege non distinguente nec nostrum est distinguere takiego rozróżnienia nie można wprowadzać w drodze interpretacji (…).

Sąd Najwyższy zreflektował się zatem, iż jego poprzednie orzeczenia w sposób nieuzasadniony odstępowały od wyników wykładni językowej. Zamiast zastanawiać się nad historycznym rozumieniem instytucji konkubinatu, dokonał wykładni przepisu art. 115 § 11 k.k. i doszedł do wniosku, że w warstwie językowej i celowościowej brak powodów, by wykluczać z kręgu osób najbliższych osoby tej samej płci, pozostające w faktycznym związku. Odwołując się zatem jeszcze raz do kategorii interpelacji, można odnotować, że SN niniejszym orzeczeniem upodmiotowił osoby pozostające we wspólnym pożyciu. Nie doszło tutaj jednak do pełnej interpelacji. O ile bowiem SN przestał widzieć powody, by wiązać faktyczne pożycie z art. 18, to nie zmienił się jednak jego sposób postrzegania samego art. 18. W innym fragmencie cytowanego orzeczenia SN w kontekście art. 18 stwierdził, że:

Przepis ten określa małżeństwo jako związek mężczyzny i kobiety, który pozostaje pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. W zakresie tego unormowania Trybunał Konstytucyjny wskazuje, że: „jedyny element normatywny, dający się odkodować z art. 18 Konstytucji, to ustalenie heteroseksualności małżeństwa…” (…). Przepis ten nakazuje natomiast podejmowanie przez państwo takich działań, które umacniają więzi między osobami tworzącymi rodzinę, a zwłaszcza więzi istniejące między rodzicami i dziećmi oraz między małżonkami

(…). Zatem przepis ten nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że mogą istnieć związki homo- seksualne i w żaden sposób nie zakazuje istnienia przepisów, które chroniłyby majątkowe i niemajątkowe interesy osób pozostających w takiej relacji. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że uznanie za stosunek bliskości w prawie karnym wspólnego pożycia homoseksualnego w kontekście przyznania określonych uprawnień procesowych (…) nie godzi w małżeństwo, rodzinę lub rodzicielstwo (…).

Artykuł 18 ma konstytuować zatem „zasadę heteroseksualności małżeństwa”. Jest to o tyle zaskakujący wniosek, iż TK – w cytowanym przez SN orzeczeniu – przywołał jedynie pogląd wyrażany w doktrynie, nie popierając go przy tym żadną argumentacją czy kompleksową wykładnią tego przepisu. Również SN nie dokonuje kompleksowej wykładni art. 18. Czemu zatem decyduje się na taki krok? Wydaje się, że jest to swoista próba wyartykułowania komunikatu mającego uspokoić heteroseksualną większość społeczeństwa poprzez wskazanie, że stosunek dominacji zostaje zachowany. Kontrinterpelacja wyrażona w art. 18 zostaje więc utrzymana, choć jej zasięg zostaje ograniczony. Możliwość stosowania KAD w kontekście przywoływanych orzeczeń jest o tyle utrudniona, że SN nie traktuje zagadnienia praw osób homoseksualnych w kategoriach politycznych czy społecznych, a wyłącznie formalnoprawnych. Innymi słowy, możemy tylko domyślać się, jakie wybory aksjologiczne stoją za taką interpretacją prawa, ale te nie zostają wyartykułowane. To jednak, co nie zostało wyjawione na poziomie makro (orzeczenie sądu), zostało wyrażone na poziomie mikro w zdaniu odrębnym SSN Rafała Malarskiego do uchwały SN. Jak tłumaczy T.A. van Dijk, analizując życie społeczne, mamy do czynienia z poziomem mikro (jednostek) oraz makro (instytucji)⁴⁶. Władza, dominacja i nierówność pomiędzy grupami społecznymi reprodukowane są na poziomie makro. Niemniej jednak w codziennej interakcji poziomy te wzajemnie się przenikają i tworzą jedną całość⁴⁷. Dlatego choć stanowisko sędziego R. Malarskiego idzie znacznie dalej niż stanowisko wyrażone w orzeczeniu, daje ono nam wgląd w to, jakie przekonania mogą kierować sędziami SN⁴⁸:

W przepisach tej ustawy komentowany zwrot, określający stan znaczącej bliskości, łączony jest jednoznacznie z małżeństwem (art. 23 k.r.o.), które art. 18 Konstytucji RP definiuje jako związek kobiety i mężczyzny. Pojęcie to nie obejmuje zatem nieograniczonego kręgu osób, lecz zawęża go do związków podobnych małżeństwu. (…) to oznacza, że przez konkubinat, o którym mowa w art. 115 § 11 in fine k.k., rozumieć należy pożycie analogiczne do małżeńskiego – często skierowane ze swej natury, podobnie jak małżeństwo, do zrodzenia i wycho- wania potomstwa – z tą tylko różnicą, że pozbawione legalnego węzła.

Sędzia kontrfaktycznie stwierdza, że art. 18 konstruuje w swojej dyspozycji definicję małżeństwa. Sygnalizuje również ewentualny powód do dyskryminowania par

homoseksualnych: z ich pożycia nie może zrodzić się dziecko. Argument ten jest reprezentatywny dla przedstawicieli środowisk katolicko-konserwatywnych⁴⁹. Jak wskazywał cytowany wcześniej M. Foucault, dzieje się tak dlatego, że zgodnie z filozofią chrześcijańską aktywność seksualna może być tolerowana tylko wtedy, jeżeli nastawiona jest na prokreację. Związki, z których choćby potencjalnie nie mogą zrodzić się dzieci, zasługują zatem nie tylko na brak aprobaty, ale również na potępienie. Jak stwierdza R. Malarski:

Przyjęcie wykładni odmiennej od zaprezentowanej przeze mnie może – moim zdaniem – generować takie czy inne nadużycia związane np. z uznawaniem za osoby najbliższe członków różnego rodzaju związków poligamicznych czy wspólnot o charakterze sekciarskim. Prezentuję pogląd, że tylko odnoszenie pojęcia „osoby pozostającej we wspólnym pożyciu” do formy prawnie uznanego związku nie tylko zredukuje nasuwające się w tej kwestii wątpliwości, ale i zapobiegnie, jak wolno przypuszczać, zbytecznej promocji skądinąd marginalnych i niezasługujących na społeczną afirmację zjawisk.

Zdaje się, że sędzia R. Malarski nieprawidłowo używa w tym fragmencie argumentu z konsekwencji. Bez słowa wyjaśnienia sugeruje, że przyjęcie wykładni sądu doprowadzi do „generowania nadużyć” związanych z uznawaniem za osoby najbliższe członków związków poligamicznych oraz wspólnot o charakterze sekciarskim. Poprzez to porównanie autor sugeruje, że istnieje jakieś podobieństwo pomiędzy związkami osób tej samej płci a związkami poligamicznymi oraz wspólnotami o charakterze sekciarskim⁵⁰. Skojarzenie homoseksualizmu z sektami i poligamią ma wywołać u odbiorcy przekonanie, że homoseksualizm jest czymś równie karygodnym jak poligamia i sekciarstwo, a jeśli nie chcemy tych ostatnich, to musimy się sprzeciwić temu pierwszemu. Zabieg taki jest obliczony na skoncentrowanie uprzedzeń podzielanych przez społeczeństwo do Innego i skierowanie ich przeciwko homoseksualizmowi⁵¹. Jednocześnie jest to próba znalezienia uzasadnienia dla nierównego traktowania homoseksualistów⁵². Wreszcie poprzez takie przedefiniowanie tematu sędzia próbuje pokazać, że jego opozycja przeciwko przyznawaniu praw osobom homoseksualnym nie jest wymierzona w te osoby, a raczej ma miejsce w imię obrony ładu społecznego przed sektami i poligamią. Następnie sędzia R. Malarski otwarcie prezentuje swoje poglądy na temat homoseksualizmu. Obok poligamii i sekt uznaje je za zjawiska „marginalne”⁵³ i za „niezasługujące na społeczną afirmację zjawisk”. Za takim stwierdzeniem stoi najprawdopodobniej

przekonanie, że homoseksualizm jest czymś nienaturalnym, co jest prostą konsekwencją założenia wyrażonego w pierwszym przytaczanym fragmencie, że małżeństwo „ze swej natury”⁵⁴ nastawione jest na prokreację. Za Moniką Płatek można wskazać, że dochodzi tutaj do paradoksu doksy – dochodzi do uspołecznienia tego, co biologiczne i biologizacji tego, co społeczne⁵⁵. Przedstawiciele poglądu o nienaturalności homoseksualizmu zdają się ignorować, że homoseksualizm istnieje w przyrodzie od zarania dziejów, a odsetek homoseksualistów w społeczeństwie jest stały i wynosi kilka procent⁵⁶. Co więcej, umyka ich uwadze, że współcześnie homoseksualizm nie jest uznawany za chorobę, lecz za równoprawną orientację seksualną⁵⁷. Przeciwnicy instytucjonalizacji związków homoseksualnych mylą nienormalność w znaczeniu statystycznym, z nienormalnością będącą swoistą oceną tego, co pozostaje w zgodzie z naturą człowieka⁵⁸. Wracając do przedmiotu analizy, warto wskazać, że w prawie cywilnym analogiczna uchwała do omówionej powyżej została wydana cztery lata wcześniej. O ile jeszcze w uchwale z 20.11.2009 r.⁵⁹ SN stwierdził, że faktyczne wspólne pożycie w rozumieniu art. 691 § 1 k.c. oznacza więź łączącą dwie osoby pozostające w takich relacjach jak małżonkowie (a zatem w związku osób różnych płci), to w uchwale z 28.11.2012 r.⁶⁰ uznał już, że:

Należy podzielić pogląd, że wobec braku w art. 691 k.c. obostrzenia pojęcia „wspólne pożycie” przydawką „małżeńskie” (…) przepis art. 691 k.c. ma zastosowanie nie tylko do związków heteroseksualnych niepołączonych węzłem małżeńskim (…), ale także do związków homoseksualnych, w których tworzą się takie same więzi jak między konkubentami. Nie ma przekonujących racji jurydycznych, a także argumentów socjologicznych lub psychologicznych, przemawiających za różnicowaniem – na płaszczyźnie prawnej – skutków wynikających ze wspólnego pożycia hetero- i homoseksualnego; przeciwnie, więzi emocjonalne, fizyczne i gospodarcze powstające w ramach takiego pożycia są w obu przypadkach tożsame i mogą tworzyć równie mocną spójnię.

W świetle powyżej przytoczonych judykatów nie ma wątpliwości, że w ubiegłych latach w prawie cywilnym oraz karnym doszło do znacznego poprawienia sytuacji osób homoseksualnych. Analiza przytoczonych orzeczeń pozwoliła jednak na identyfikację dominacji mechanizmu reprodukcji i nierównego traktowania w dyskursie sądowym. Mechanizm ten odnajdziemy również w orzecznictwie sądów administracyjnych, które w tym kontekście pozostają wciąż bardzo konserwatywne. Osoby homoseksualne nie tylko nie mogą, w myśl polskiego prawa, w żaden sposób sformalizować swoich związków, ale uniemożliwia się ich zawieranie za granicą poprzez odmowę wydania potrzebnego zaświadczenia. Co więcej, odmawia się również uznania za członka rodziny osoby pozostającej z obywatelem Polski bądź innego kraju UE w jednopłciowym małżeństwie bądź rejestrowanym związku partnerskim czy wreszcie uniemożliwia się nabycie obywatelstwa

polskiego przez dziecko przysposobione przez dwojga osób tej samej płci, gdy jedna jest obywatelem RP. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 15.03.2013 r.⁶¹ w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP wobec osoby państwa trzeciego pozostającej w związku partnerskim z obywatelem UE, powołując się na art. 18, orzekł, że:

Rodzina w ujęciu konstytucyjnym jest ściśle powiązana z małżeństwem i jej założenie doty- czy wyłącznie par, które zawarły związek małżeński jako związek kobiety i mężczyzny. (…) W Polsce małżeństwo to związek kobiety i mężczyzny – co wynika m.in. z art. 18 Konstytucji R.P.

W przytoczonym fragmencie implicite zakłada się, że skoro ustawodawca wymienił w art. 18 jako pierwsze małżeństwo oparte na różnicy płci, obok rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa, to jest to dowodem na uznanie funkcjonalnego i aksjologicznego związku między tymi czterema wartościami i w konsekwencji preferencji rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa opartego na związku małżeńskim⁶². Sądy nie dostrzegają tu trzech argumentów. Po pierwsze, gdyby ustawodawca chciał zrównać małżeństwo z rodziną, to nie wspominałby o rodzinie, którą najwidoczniej rozumie szerzej⁶³. Po drugie, takie zawężające rozumienie rodziny nie tylko wykluczałoby spod ochrony związki jednopłciowe, ale także samotnych rodziców. Po trzecie, taka zawężająca definicja rodziny narusza standardy strasburskie⁶⁴. Szerszą refleksją w tym przedmiocie wykazał się NSA w wyroku z 25.10.2016 r.⁶⁵, w którym wskazał, że:

Odnosząc się do tych zarzutów, należy przede wszystkim podkreślić, że zarówno art. 18, jak i art. 47 Konstytucji RP nie dają podstaw do zbudowania prawnej definicji rodziny. Z art. 18 Konstytucji można jedynie wyprowadzić wniosek, że na ochronę zasługują w szcze- gólności związki rodzinne oparte na małżeństwie kobiety i mężczyzny oraz macierzyństwie i rodzicielstwie. Oczywiście przepis ten nie daje podstaw do zredukowania pojęcia rodziny do związków zakotwiczonych w małżeństwie w rozumieniu w nim określonym. Nie budzi też wątpliwości teza, znajdująca m.in. potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, że przepis art. 18 i powiązany z nim art. 47 Konstytucji RP zawierają przede wszystkim nor- my programowe (…) W piśmiennictwie podkreśla się, że art. 18 Konstytucji ustala zasadę

Warto zwrócić uwagę na osobliwy tok rozumowania NSA. W pierwszej kolejności dowiadujemy się, że brak w polskim porządku prawnym definicji rodziny, a ta – nawet uwzględniając art. 18 – nie może być zredukowana do związków zakotwiczonych w małżeństwie. Następnie dowiadujemy się, że analizowany przepis ma charakter normy programowej, która jednak w jakimś zakresie stanowi także zakaz nadawania charakteru małżeństwa związkom osób tej samej płci. Chociaż wniosek ten nie został uzasadniony poza przytoczeniem w nawiasie sygnatur orzecznictwa oraz rozpraw naukowych (fragment pominięty), to NSA konkluduje, że jest wobec tego „oczywiste”, iż w świetle polskiego prawa małżeństwem „może być i jest wyłącznie” związek heteroseksualny. Jak widać, mimo poprawy sytuacji osób homoseksualnych w prawie cywilnym oraz prawie karnym, art. 18 wciąż służy ograniczaniu praw osób homoseksualnych w sprawach podlegających kognicji sądów administracyjnych. Interesujące jest, że o ile przepis ten wielokrotnie służył i służy limitowaniu praw i wolności jednostki, to sądy kategorycznie sprzeciwiają się udzieleniu na jego podstawie jakiejkolwiek ochrony. Wskazuje się bowiem, że przepis ten ma charakter normy wyłącznie programowej, a zatem normy nakazującej ustawodawcy zwykłemu, by ten faworyzował małżeństwo jako preferowany model układania relacji społecznych. Kiedy jednak jednostka powołuje się na uprawnienia związane z pozostawaniem w związku niesformalizowanym (bądź sformalizowanym w innym kraju, choć nieuznawanym przez polski system prawny), sądy ochoczo powołują się na art. 18, tym razem nie nazywając go normą programową, lecz zasadą ustrojową. Przepis ten ma zatem subsydiarny bądź samodzielny charakter, zależnie od tego, czy ma być podstawą do udzielenia ochrony, czy jej ograniczenia. Taka interpretacja sądowa powoduje, że ustrojodawca, tworząc pozornie egalitarne ramy prawne, zdaje się mówić „wszyscy są równi”, a następnie przemyca pod pozornie neutralnym art. 18 wyłączenie – kontrinterpelację („ale nie osoby homoseksualne”). Ten drugi element – często przemilczany – potwierdza słuszność poglądu, iż „faktyczne funkcjonowanie prawa rozmija się z towarzyszącymi mu dyskursywnie deklaracjami i prezentuje się jako utrwalający władzę stan dominacji” oraz „uświadamia dlaczego formułowaniu i recepcji pojęć polityczno-prawnych powinna towarzyszyć wzmożona czujność”⁶⁶. Jak wyjaśnia M. Burzyk, powodem jest to, że „polityczna rozgrywka rozpoczyna się (…) już na poziomie konceptualnym (…), w sposobie definiowania pojęć, które strukturyzują następnie ludzkie myślenie, a nie dopiero w wymiarze tego, co zwie się polityczną praktyką”⁶⁷.

2.4. Wnioski z analizy

Jednym z celów przedstawionej wyżej analizy było zidentyfikowanie sposobów myślenia, które umożliwiają osiągnięcie takiej wykładni art. 18, by z zakresu podmiotowego

uprawnień przewidzianych dla niesformalizowanych związków wykluczyć osoby homoseksualne. Jak starałem się wykazać, błędy te sprowadzają się do niemal bezrefleksyjnego odwoływania się do „utrwalonej linii orzeczniczej”, nieuzasadnionego odstępowania od wykładni językowej czy opierania wykładni na różnego rodzaju przemilczeniach oraz kontrfaktycznych założeniach. Ten powszechny sposób interpretowania art. 18 można wyjaśnić za pomocą pojęcia doksy. Pojęcie to, zaproponowane oryginalnie przez Pierre’a Bourdieu, H. Dębska tłumaczy jako „wytworzone w strukturach pola sposoby myślenia i działania, których się nie kwestionuje, gdyż po wejściu w jego obieg, stały się niepodważalne”⁶⁸. Co istotne, włączanie się doksy w pole nie jest nigdy konsekwencją świadomego i dobrowolnego wyboru, a staje się niejako mimowolnie. W konsekwencji dochodzi do włączenia się doksy w habitus jednostki, która staje się elementem jej konstrukcji⁶⁹. Okazuje się zatem, że fałszywy jest budowany w dyskursie społecznym obraz prawa, przedstawiający je jako pole bezinteresowne służące dobru wspólnemu, niezaangażowane, reguły prawne zaś jako uniwersalne, obiektywne, neutralne i aideologiczne. Pozornie neutralny język prawniczy i pozornie neutralne schematy wnioskowań mogą prowadzić do sytuacji, w której reprodukowana jest nierówność, co ma miejsce w oparciu o reguły przybierające charakter arbitralny⁷⁰. W konsekwencji okazuje się, że proces wykładni nierzadko maskuje pewne ukryte relacje władzy i dominacji, co może być opisywane za pomocą pojęcia doksy. Samo jednak zidentyfikowanie doksy nie odpowiada nam na pytanie, skąd ona się wzięła, co ją ukonstytuowało. W tym kontekście użyteczne może być pojęcie ideologii w rozumieniu Slavoja Žižka⁷¹. Słoweński filozof uważa, że marksistowskie pojęcie ideologii („robią to, ale o tym nie wiedzą”) powinno zostać przedefiniowane w sposób, który zaproponował Peter Sloterdijk: „bardzo dobrze wiedzą, co robią, a mimo to nadal to robią”⁷². Ten pogląd jest oparty na przekonaniu, że współczesne społeczeństwa składają się z cynicznych jednostek, które choć świadome są partykularnych interesów kryjących się za ideologicznym uniwersalizmem, to nie wyrzekają się ich⁷³. Tak rozumiana ideologia to inaczej fantazyjna konstrukcja, która konstruuje istnienie „rzeczywistości” odbieranej przez jednostki. Można zatem zgodzić się z Rafałem Mańko, że ideologia pełni istotną rolę w sferze polityki: chroni statusu quo oraz „maskuje rzeczywistość, wypacza jej obraz, tworząc świat fantazji pozwalający na kontynuowanie systemu”⁷⁴. Jak tłumaczy cytowany autor, w związku z otwartą semantycznością języka prawniczego interpretator tekstu prawnego zawsze cieszy się pewną dozą dyskrecjonalności w nadawaniu znaczeń poprzez odwoływanie się do tego co prawe, słuszne oraz sprawiedliwe⁷⁵. To, co interpretator uważa za prawe, słuszne i sprawiedliwe niekoniecznie jest jednak podyktowane jego arbitralnym wyborem, a raczej pozostawaniem pod wpływem hegemonicznej ideologii i w konsekwencji to ideologia jest tym, co nadaje ostateczne znaczenie przepisom prawnym.

Co pełni funkcję ideologii determinującej analizowane przeze mnie odczytania art. 18? Należy uznać, że jest to doktryna katolicka, zakładająca nienaturalność zachowań homoseksualnych i podporządkowanie ludzkiej seksualności celom prokreacji⁷⁶. Wydaje się bowiem, że na płaszczyźnie socjologicznej nie wymaga większego uzasadnienia, że skoro 90% Polaków deklaruje się jako katolicy, to na ich światopogląd w sposób naturalny ma wpływ nauczanie Kościoła katolickiego, co może w dużej mierze tłumaczyć powszechność negatywnej percepcji homoseksualizmu⁷⁷. Natomiast na płaszczyźnie historyczno-prawnej świadczyć może o tym fakt, że na ostateczne brzmienie art. 18 znaczny wpływ mieli politycy związani ideowo z Kościołem katolickim, a także sami hierarchowie kościelni.

3. Zakończenie

Bez względu na to, jakie motywy będziemy przypisywać poszczególnym sędziom dokonującym interpretacji art. 18, powyższa analiza orzecznictwa sądowego zdaje się wskazywać, że dominujące w praktyce stosowania prawa odczytania tego artykułu prowadzą do reprodukcji nierównego traktowania osób homoseksualnych. Odczytania te pozostają również w zgodzie z celem historycznych twórców art. 18, motywowanych religijnym światopoglądem. Co więcej, dane empiryczne wskazują na to, że światopogląd twórców tego przepisu najprawdopodobniej jest reprezentatywny dla znamienitej części polskiego społeczeństwa. Moim celem nie jest podważanie ani jednego, ani drugiego. Problem polega jednak na tym, że o ile wpływ światopoglądu katolickiego na interpretację art. 18 jest artykułowany w doktrynie, o tyle nie znajduje on żadnego odzwierciedlenia w dyskursie sądowym. Tworzy się pewną fikcję, jakoby ograniczenie praw osób homoseksualnych miało wynikać z samej warstwy językowej art. 18, podobnie jak jeszcze do niedawna z tego przepisu miał wynikać zakaz uznawania pożycia osób tej samej płci za równe w skutkach prawnych pożyciu osób różnej płci. Osiąga się to za pomocą zabiegów, które prowadzą do rozciągania skutków prawnych przepisu art. 18 na stany dyspozycją tego przepisu nieobjęte. Zabiegi te obejmują: 1) domniemanie istnienia zakazów; 2) błędne przyjęcie, że art. 18 zawiera wyrażenie definicyjne; 3) arbitralne nadawanie temu przepisowi charakteru normy programowej bądź zasady prawa. Pozostaje pytanie, czy zdemaskowanie założeń aksjologicznych stojących za odczytaniem analizowanego przepisu cokolwiek by zmieniło. Na to pytanie według mnie należy odpowiedzieć twierdząco. Odstąpienie od wyników wykładni językowej (co w przytoczonych orzeczeniach nagminnie miało miejsce) na rzecz wykładni celowościowej zawsze wymaga szczegółowego wyjaśnienia. Sąd, chcąc na podstawie art. 18 ograniczać prawa osób homoseksualnych, musiałby zarysować aksjologiczne tło podejmowanego wyboru – nazwać wartości, którym daje pierwszeństwo. Otwarte wskazanie na wartości, którymi kieruje się sąd, z jednej strony pełniłoby funkcję wychowawczą

dla demokratyzującego się społeczeństwa: stałoby się bowiem jasne, że rozumowania prawnicze nie są neutralne i uniwersalne, a związane z nieuchronną koniecznością opowiedzenia się za preferowanymi wartościami. Z drugiej strony takie uczciwe postawienie sprawy byłoby niejako ponownym „rozdaniem kart”. Z perspektywy zwolenników instytucjonalizacji nieheteronormatywnych form pożycia można byłoby bowiem podawać w wątpliwość, czy odejście od wyników wykładni językowej w danym stanie faktycznym było uzasadnione. Co więcej, ze względu na upływ czasu od uchwalenia Konstytucji można by kwestionować zasadność przyjęcia wykładni statycznej i opowiedzieć się za koniecznością przyjęcia modelu dynamicznego. Można by również wskazywać, że przyjęcie ekskluzywnej wykładni art. 18 staje się coraz bardziej wątpliwe ze względu na pozostawanie przez Polskę stroną Europejskiej Konwencji Praw Człowieka⁷⁸. Wreszcie można by dowodzić, że takie ekskluzywne i kategoryczne odczytanie przepisu art. 18 opiera się na błędnym przekonaniu, że Konstytucja bazuje wyłącznie na wartościach chrześcijańskich. Choć bowiem nie można kwestionować silnych związków polskiego społeczeństwa i ram ustrojowych z nauczaniem Kościoła katolickiego, jest to tylko jedna, nawet jeżeli kluczowa z inspiracji, a nie jedyna, wyłączna składowa akceptowalnej aksjologii⁷⁹. Można by podnosić, że Polska ustawa zasadnicza powołała do życia państwo oparte na oświeceniowych wartościach państwa świeckiego i demokratycznego państwa prawnego, określanego w naukach politycznych mianem „demokracji liberalnej”. Demokracja taka cechuje się poszanowaniem dla prawa, wolnymi i uczciwymi wyborami oraz pluralizmem politycznym, bazującym na jednostkowych prawach i wolnościach przysługujących obywatelom. Stąd można by dojść do konkluzji, że w demokratycznym państwie prawa (art. 2 Konstytucji RP), w którym władze publiczne są obowiązane do zachowania bezstronności w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych (art. 25 ust. 2), w którym zapewnia się prawa i wolności obywatela (art. 5), gdzie wszyscy są równi (art. 32 ust. 1) oraz mają prawo do prywatności i życia rodzinnego (art. 47), a dyskryminacja z jakiejkolwiek przyczyny jest zabroniona (art. 32 ust. 2), tak arbitralne ograniczanie praw osób homoseksualnych w imię pobudek religijnych nie znajduje uzasadnienia w materii ustrojowej⁸⁰. Nie ma zatem wątpliwości, że przyznanie przez sądy, iż to preferencja dla określonej wizji świata determinuje takie a nie inne odczytanie art. 18, zmieniłoby zasadniczo charakter dyskusji dotyczącej sytuacji prawnej osób homoseksualnych i być może w tym nowym kształcie debata doprowadziłaby do rychłego roztoczenia opieki ustawodawcy na związki homoseksualne. W każdym natomiast wypadku uświadomienie sobie konfliktu wartości i jego wyartykułowanie czyniłoby zadość wymogom demokracji deliberatywnej, czerpiącej z teorii komunikacyjnej Jürgena Habermasa, zachęcając przy tym członków społeczeństwa do włączania się w proces dyskursywnego negocjowania realiów społecznych.

Wojciech Zomerski Critical analysis of a judicial discourse on the legal situation of homosexuals in the light of Article 18 of the Constitution of the Republic of Poland

In this paper, I make an attempt to conduct a critical analysis of judicial discourse devoted to the situation of homosexual persons in the light of Article 18 of the Constitution of the Republic of Poland. In order to show how unequal treatment of homosexuals is being reproduced, I analyze selected rulings of the Polish Constitutional Tribunal, Supreme Court and administrative courts. On the methodological level I refer to the Critical Discourse Analysis. In the result, the analysis of chosen rulings is conducted in the attempt to spot linguistic maneuvers leading to the reproduction of unequal treatment of homosexuals. Thus, in the course of this analysis I apply such notions as interpellation (Althusser), ideology (Žižek), doxa and habitus (Bourdieu). On the whole, I argue that the flawed interpretation of Article 18 is the result of referring to established judicial standpoint, illegitimate departures from linguistic interpretation, or many kinds of concealment and counterfactual premises. The origins of doxa that is the basis of such practice, might be seen in the Catholic doctrine which is based on the assumption of unnatural character of homosexuality and subordination of human sexuality to aims of procreation. In the end, I come to the conclusion that unmasking of axiological presuppositions underlying interpretation of the analyzed provision would fundamentally change the character of discussion devoted to the legal situation of homosexuals, satisfying Habermasian standards of deliberative democracy, and it might eventually lead to recognition of one-sex relations by legislator.