Krytyka instytucjonalna jako perspektywa badawcza prawoznawstwa w kontekście filozofii Jacquesa Rancière’a

1. Wprowadzenie

Przedmiotem niniejszego artykułu jest ukazanie krytyki instytucjonalnej jako perspektywy badawczej o estetycznej proweniencji kształtującej się na kanwie nurtów krytycznej myśli prawniczej². Główny problem badawczy stanowi przy tym udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób krytyka instytucjonalna może zostać włączona do krytycznych badań nad prawem i zastosowana do analizy konkretnych zagadnień z zakresu teorii i filozofii prawa. W celu włączenia krytyki instytucjonalnej do ogólnej refleksji nad prawem posłużymy się narzędziami filozoficznymi zaproponowanymi przez francuskiego filozofa Jacquesa Rancière’a.

Należy przy tym zauważyć, że w ciągu ostatnich kilkudziesięciu lat wzrosła popularność nurtów krytycznej myśli prawniczej ukształtowanych pod wpływem postmodernistycznego klimatu intelektualnego, w tym ruchu krytycznych studiów nad prawem (Critical Legal Studies, CLS³). W polskiej teorii prawa postmodernizm spotkał się, co do zasady, ze zdystansowanym przyjęciem⁴. Zasadniczo ton debaty naukowej wyznacza krytyka prowadzona według założeń pozytywizmu prawniczego⁵. Wskazuje się przy tym, że krytyczna teoria prawa jest jeszcze zbyt słabo rozwinięta, aby mogła stanowić poważny argument w sporach prawniczych. Nie ulega jednak wątpliwości, że różnorodne nurty krytycznej analizy prawa wyraźnie oczyściły pole dla nowych kierunków badań naukowych i umocniły znaczenie pluralizmu metodologicznego w naukach prawnych. We współczesnej teorii i filozofii prawa ani nie istnieje jedna, powszechnie ważna prawnicza metodologia,

ani nie ma żadnej uniwersalnej, szczególnej metody prawniczej⁶. Dyskusja naukowa nad prawem zostaje przy tym przekierowana na kształtowanie instytucji prawnych, dla których kluczowa jest transdyscyplinarna współpraca badawcza⁷.

Szansę na szerszą realizację podejścia transdyscyplinarnego w  badaniach nad prawem stwarza wykorzystanie perspektyw poznawczych ukształtowanych w obrębie współczesnej humanistyki. Interesujący przykład takiej perspektywy stanowi krytyka instytucjonalna. Wywodzi się ona z teorii sztuki krytycznej, choć samo ujęcie lub podejście instytucjonalne zostało spopularyzowane na gruncie nauk społecznych takich jak ekonomia, historia, socjologia. Z kolei metafora sztuki stanowi element siatki pojęciowej nurtu aplikacyjnego estetyki prawa określanego mianem „prawo i humanistyka” (law and humanities)⁸. W świetle owego nurtu, sztukom performatywnym (np. teatrowi operowemu) i prawu wspólna jest przynależność do świata kultury jako intersubiektywnego porządku wyobrażonego⁹. Prawo „podobnie jak muzyka czy dramat, staje się sztuką dopiero w momencie wykonania lub nagrania, gdy – potencjalnie choćby – dotrą do widza czy słuchacza”¹⁰. Artykuł ma na celu wykazanie, że krytyka instytucjonalna jest perspektywą badawczą prawoznawstwa krytycznego, która umożliwia pełniejsze zrozumienie napięć kognitywnych¹¹ wpisanych w instytucje prawne. Zgodnie z utrwaloną praktyką naukową przyjmuje się, że instytucje stanowią artefakty (podstawowe struktury) społeczne określane jako reguły gry¹². Osią krytyki instytucjonalnej jest przy tym rozróżnienie metainstytucji¹³ oraz dwóch dialektycznie powiązanych z nimi wymiarów instytucji: idealizacyjnego (ideałów instytucjonalnych) i faktualnego (rzeczywistych praktyk). W pracy zostaną zastosowane dwie metody: opisowa i analityczno-rekonstrukcyjna. Omówimy przy tym następujące zagadnienia: genezę i strategię badawczą krytyki instytucjonalnej, jej ugruntowanie teoretyczne w świetle filozofii prawa inspirowanej myślą J. Rancière’a, kierunki i przykłady aplikacji w kontekście kształtowania się kultury prawnej opartej na dialogu w rozumieniu nurtu law and humanities.

2. Geneza i istota krytyki instytucjonalnej

Krytyka instytucjonalna, rozumiana jako nurt krytycznej refleksji nad sztuką i społeczno-ekonomicznymi uwarunkowaniami działalności artystycznej, narodziła się pod znakiem kryzysu tożsamości sztuki konceptualnej związanego z komercjalizacją i uwikłaniem instytucji kultury w mechanizmy rynkowe¹⁴. Refleksja ta jest rozwijana od lat 60. XX w. głównie w amerykańskim i europejskim kręgu kulturowym¹⁵. Krytyka instytucjonalna jest praktyką realizowaną przez artystów, kuratorów (w ramach tzw. trzeciej fali¹⁶) oraz inne podmioty zaangażowane w działalność instytucji sztuki (np. galerii, muzeów, teatrów). Do przedstawicieli i przedstawicielek tego kierunku artystycznego zalicza się m.in. Marcela Broodthaersa, Daniela Burena, Hansa Haacke, Michaela Ashera, Mary Kelly, Louise Lawler, Andreę Fraser, Renée Green, Freda Wilsona¹⁷.

W literaturze przedmiotu wskazuje się, że krytyka instytucjonalna stanowi zapośredniczoną przez indywidualną wrażliwość formę refleksji, serię działań lub wypowiedzi uczestników praktyki na temat dostrzeganych przez nich problemów w funkcjonowaniu instytucji¹⁸. Krytyka jest więc prowadzona z perspektywy wewnętrznej (uczestniczącej). Konieczne jest przy tym zachowanie pewnej dozy dystansu do instytucji. Ów dystans jest wyrazem autonomii jako postaci doświadczenia estetycznego i może być budowany poprzez określone narzędzia myślenia krytyczno-instytucjonalnego. Nośnikami krytyki instytucjonalnej są różnorodne działania artystyczne, ich recenzje lub interpretacje. Natomiast podstawy tejże krytyki stanowią praktyki instytuujące (instituent practices) i postawa krytyczna (krytycyzm) wobec instytucji¹⁹. Praktyki instytuujące są działaniami krytycznymi polegającymi na uczestniczeniu w kulturze na zasadach samokwestionowania i nieposłuszeństwa estetycznego. Stanowią one alternatywę dla eskapizmu i mają na celu rekonceptualizację instytucji w kategoriach refleksyjności (np. poprzez poszukiwanie nowych sposobów lub obszarów budowania relacji kształtujących funkcjonowanie instytucji). W krytyce wykorzystuje się więc transformatywne narzędzia myślenia krytycznego takie jak: antynomia, paradoks, odwrócenie (inwersja) opozycji, filozofia liminalna (akcentująca stan „bycia pomiędzy” – w znaczeniu inbe tweenness), heterologia²⁰, transgresja²¹, subwersja²². Możliwe jest przy tym uzgadnianie elementów instytucji ukształtowanych pod wpływem określonej tradycji z elementami nowymi²³. Krytyka instytucjonalna jest też otwarta na ideę transdyscyplinarności jako zbliżania sztuki do praktyki życiowej i istniejących problemów społecznych²⁴.

Sztuka odgrywa przy tym podobną rolę do tej, jaką kiedyś odgrywała tradycja – stanowi swoisty zwornik wartości dzięki czemu jest w stanie odzyskać przestrzeń między przeszłością a teraźniejszością. W przestrzeni tej sytuują się ludzkie działania i wiedza²⁵. Sztuka jest przy tym metainstytucją, która stanowi źródło wyobraźni. Ta ostatnia jest aspektem pozoru estetycznego niezdeterminowanego przez jakiekolwiek stałe reguły lub wzory działania²⁶. Istotne znaczenie dla kształtowania wyobraźni ma estetyczna (refleksyjna) władza sądzenia jako narzędzie oceny reguł. W obliczu rozwoju nowych technologii i fragmentaryzacji przestrzeni komunikacyjnej owa władza zyskuje wymiar wspólnototwórczy²⁷. W tym kontekście sztuka jest ujmowana jako działalność praktyczna, która pełni kluczową rolę w ocaleniu kondycji ludzkiej²⁸ w warunkach: zmienności (volatility), niepewności (uncertainty), złożoności (complexity), niejednoznaczności (ambiguity)²⁹. Z kolei dziedziną źródłową sztuki jest estetyka pojmowana nie tylko jako filozoficzna refleksja nad pięknem i jego przejawami³⁰, ale także jako krytyczny wgląd w napięcia nieusuwalnie wpisane w istotę instytucji kulturowych. Krytyka instytucjonalna jest postawą iście dramatyczną, ponieważ wymaga twórczego przepracowywania owych napięć. Wskazuje się przy tym, że najpoważniejsze niebezpieczeństwo dla współczesnych społeczeństw stanowi bezkrytyczna akceptacja mechanizmów kontroli społecznej³¹. Krytyka instytucjonalna jest formą aktywności przez którą zainteresowane podmioty mogą weryfikować własną pozycję w instytucji, poddawać refleksji konwencje wystawiennicze, status dzieł sztuki, sposób organizacji przestrzeni artystycznych. Wymaga to ustawicznego namysłu nad wzajemnymi uwarunkowaniami pozornie neutralnych instytucji, mechanizmami, strukturami i wewnętrznymi relacjami kształtującymi praktykę, za którą jesteśmy odpowiedzialni³². Instytucja może być zarówno źródłem opresji, jak i narzędziem zmiany. Jak wskazuje A. Fraser: „krytyka instytucjonalna to nie jest kwestia bycia przeciwko instytucji; jesteśmy wszakże instytucją. Instytucje są zinternalizowane w kompetencjach, modelach myślenia, interesach, aspiracjach i kryteriach wartości, które ukierunkowują nasze działanie”³³. Należy więc pytać o to, jaką jesteśmy instytucją, jakie wartości utrwalamy³⁴. Krytyka instytucjonalna jest nie tylko formą autorefleksji, ale służy również do naświetlenia kwestii nierównomiernego poziomu uczestnictwa w danej praktyce kulturowej. Możliwe jest rozwijanie krytyki instytucjonalnej poprzez te praktyki społeczne, w których kluczową rolę odgrywa twórcza interpretacja. Niektórzy badacze utożsamiają doświadczenie estetyczne z interpretacją³⁵. Ta ostatnia stanowi też integralny element znaczenia prawa. Teksty prawne i prawnicze są zarazem tekstami kultury. Prawo ma charakter performatywny, gdyż wymaga interpretacji. Natomiast znaczenie prawa ustalają

prawnicy w procesie wykładni³⁶. Instytucje prawne działają na polu sztuki, a tym samym mogą stanowić przedmiot krytyki instytucjonalnej. Warto przy tym odnotować, że jurydyczność jest przyjmowana jako punkt odniesienia m.in. w twórczości artystki wizualnej Carey Young³⁷. Brakuje jednak naukowych prac prawniczych na temat możliwości włączenia elementów krytyki instytucjonalnej do badań nad prawem. Dalsze rozważania mają na celu wypełnienie luki badawczej w tym zakresie. Wydaje się przy tym, że dosłowne przenoszenie wzorców krytyki instytucjonalnej na grunt prawa stanowiłoby zbyt daleko idącą interpretację teoretyczną. Istotne jest natomiast zastanowienie się nad tym, jaką wartość poznawczą może wnieść owa krytyka do krytycznej refleksji nad prawem. W kolejnych punktach artykułu podejmiemy zatem próbę konceptualizacji krytyki instytucjonalnej jako nowej perspektywy badawczej prawoznawstwa krytycznego.

3. Teoretycznoprawne ugruntowanie krytyki instytucjonalnej

w świetle filozofii prawa inspirowanej myślą Jacquesa Rancière’a

Jak już wskazano, krytyczna myśl prawnicza jest wewnętrznie niejednorodna. Składają się na nią heterogeniczne i względnie niezależne formy krytyki. Instytucjonalizm prawniczy również obejmuje szerokie spektrum nurtów teoretycznych (np. romański, anglosaski)³⁸. Różne ujęcia instytucjonalne w prawie łączy zaś to, że za podstawowe narzędzie badawcze przyjmują kategorię instytucji. Próba przypisania krytyki instytucjonalnej do określonego nurtu krytycznego w naukach prawnych lub konkretnej instytucjonalnej teorii prawa doprowadziłaby do przekreślenia istoty tej krytyki³⁹. Krytyka instytucjonalna jest w gruncie rzeczy metakrytyką towarzyszącą, która pozostaje w relacji refleksyjnej współzależności z różnymi typami krytycznego myślenia prawniczego. Za punkt odniesienia dla tejże krytyki można przyjąć podstawowe, wspólne presupozycje ontologiczne krytycznych nauk o prawie: o polityczności świata społecznego, o społecznym tworzeniu rzeczywistości prawnej, o paninterpretacjonizmie, o istnieniu wspólnot interpretacyjnych⁴⁰. Nie jest to ontologia ufundowana na „mocnych” metafizycznych założeniach. Wpisuje się ona raczej w koncepcję „słabego myślenia”⁴¹.

W literaturze filozoficznoprawnej wskazuje się przy tym, że obecnie w ramach każdej możliwej do skonstruowania epistemologii granice prawniczego myślenia określone są przez dwa dyskursy poznawcze – teoretyczny i praktyczny. Dyskurs teoretyczny odwołuje się do logicznego kryterium prawdy, zaś dyskurs praktyczny – do innych, „miększych” kryteriów walidacyjnych takich jak racjonalność, słuszność, ważność⁴². Przedmiotem dyskursu teoretycznego jest opis socjologiczno-empirycznych aspektów prawa. Z kolei dyskurs praktyczny koncentruje się wokół zagadnień dogmatyczno-normatywnych.

Instytucjonalne teorie prawa mają więc mieszany charakter, gdyż łączą elementy deskryptywne i preskryptywne. W piśmiennictwie wskazuje się, że: „[t]eoria instytucjonalna ukazuje tutaj brak samowystarczalności, bowiem uzupełniona być musi o zewnętrzną względem niej płaszczyznę dla refleksji aksjologicznej”⁴³. W takiej optyce aksjologię ujmuje się jako filozofię kultury. Natomiast możliwości ugruntowania częściowej odrębności refleksji aksjologicznej w ramach podejścia instytucjonalnego można upatrywać w sferze estetyki prawa. Postawy teoretyczna, praktyczna i estetyczna stanowią przy tym różne aspekty krytycznej świadomości podmiotu. Postawa estetyczna pełni zaś funkcje „uniezwyklającą” i „dezautomatyzującą”⁴⁴.

Przyjmując za punkt wyjścia tezę o estetycznym zakotwiczeniu prawniczych aktów poznawczych, można podjąć rozważania dotyczące ugruntowania związku między krytyką instytucjonalną a krytycznymi naukami o prawie. Po przeanalizowaniu głównych założeń obu nurtów refleksji można uznać, że koncepcja J. Rancière’a jest najbardziej spójną z nimi koncepcją filozoficzno-teoretyczną. Prace francuskiego filozofa są w Polsce stosunkowo mało znane. Natomiast w zagranicznej filozofii i teorii prawa są one szeroko komentowane⁴⁵. Jacques Rancière jest uznawany za filozofa adyscyplinarnego lub indyscyplinarnego⁴⁶. Dociekania francuskiego badacza opierają się na refleksyjnej afirmacji epistemologii emancypacyjnej⁴⁷. Zachowuje on przy tym dystans zarówno wobec stanowiska neo-oświeceniowego, jak i względem nurtu postmodernistycznego w tradycji myśli krytycznej. Poniżej zostaną omówione elementy koncepcji prawa inspirowanej myślą J. Rancière’a, które są niezbędne dla włączenia krytyki instytucjonalnej do badań nad prawem. Rancièreowska wizja prawa jest określana mianem „dramaturgicznej” lub „teatralnej”⁴⁸. Owa dramaturgiczność wyraża się przy tym w napięciu pomiędzy formalizmem prawa a ideą humanizmu oraz w aspekcie „potencjalności” – stawania się, tego, jak/co mogłoby być (might be) lub co prawdopodobnie będzie⁴⁹. Z kolei aspekt teatralny jurydyczności ujawnia się w kontekście zawiązania wspólnoty estetycznej między prawnikiem, konkretną interpretacją prawa i adresatami prawa (publicznością, widzami) tworzącymi wspólnie konwencję gry-sceny⁵⁰. Punktem wyjścia dociekań J. Rancière’a  jest teza, że w  refleksji filozoficznej pomija się problem władzy nad znaczeniem normatywnym w kontekście koncepcji równości aktywnej⁵¹. Wskazuje się przy tym na to, że bez pracy wyobraźni nie może zaistnieć żadne społeczeństwo, które chciałoby zmierzać do ideału sprawiedliwości jako wartości sensotwórczej⁵². Jacques Rancière skupia się więc na estetycznej krytyce uwarunkowań procesów znaczeniotwórczych. Przy tym badania estetyczno-prawne inspirowane myślą

francuskiego filozofa nie są prowadzone ani w ujęciu wewnętrznym, ani zewnętrznym⁵³, lecz w kognitywnej perspektywie „estetycznego reżimu sztuk”⁵⁴. Perspektywa ta koncentruje się na badaniu dostępu poznawczego do procesów sensotwórczych⁵⁵. Prawo jest zjawiskiem estetycznym, gdyż stanowi szczególny sposób „dzielenia postrzegalnego” (partage du sensible), przy czym „dzielenie” może oznaczać udział, jak również separację i wykluczenie, zaś „postrzegalne” jawi się jako wspólny świat (pole doświadczania)⁵⁶. Z jednej strony prawo ma służyć ochronie uniwersalnych wartości praw człowieka, których ucieleśnieniem są demokratyczne instytucje. Z drugiej zaś strony jest ono tworzone i stosowane w procesie rządzenia opartym na relacjach wertykalnych oraz dystrybucji sensów i form widzialności (udziału we wspólnocie) za pomocą określonych modalności percepcyjnych: ról, miejsc, funkcji, które konstytuują porządek polityczny i społeczny. Jacques Rancière określa ów proces mianem „policji”⁵⁷. Tej ostatniej – pojmowanej jako „symboliczna konstytucja społeczeństwa” – przeciwstawia politykę rozumianą jako proces emancypacji⁵⁸ (potwierdzania równości) poprzez polemiczne zakłócenie „policyjnego” sensorium⁵⁹. Miejscem (sceną) spotkania „polityki” i „policji” jest „polityczne”, czyli stosunek tego co włączone do tego, co wykluczone⁶⁰. W takim ujęciu krytyka instytucjonalna jawi się jako refleksja mająca na celu identyfikację politycznego momentu konstytuowania instytucji i odzyskanie tej ostatniej dla praktyk instytuujących⁶¹.

Wyjściowym założeniem krytyki konkretnej instytucji jest przy tym równość⁶². Trzeba założyć istnienie równości po to, by pełniej zrozumieć zjawisko nierównego dostępu określonych podmiotów (subiektywności) do procesów znaczeniotwórczych. W tej optyce zadaniem krytyki instytucjonalnej jest weryfikowanie równości w obrębie „policji”.

Weryfikacja ta przybiera formę „leczenia krzywdy”⁶³ generowanej przez „policję”⁶⁴. Stosowanie metody równości umożliwia odstąpienie od podziału zdolności poznawczych na kompetencje ekspertów i kompetencje laików. Równość zaczyna się tam, gdzie kończy się władza ekspertów⁶⁵. Nie chodzi przy tym o pełne wyrugowanie myślenia eksperckiego ze sfery jurydycznej, ale o zmianę polegającą na odejściu od hierarchicznego modelu transmisji wiedzy na rzecz modelu horyzontalnego jej tworzenia⁶⁶. Zmiana ta jest niezbędna dla uruchomienia pełnego zakresu rozumowania heterologicznego (dialogowego) oraz do identyfikacji fluktuacyjnych praw człowieczych. Te ostatnie stanowią „nadmiarowe” lub „naddatkowe” miejsca i formy uczestnictwa, które kształtują się przez „politykę” w swoistej luce między prawami człowieka (jednostki) a prawami obywatela⁶⁷. Możliwa jest szersza realizacja prawa do komunikowania. Owo prawo stanowi wspornik dla realnej, a nie czysto formalnej egalitaryzacji statusu aktorów życia prawnego.

Prawo tout court nie jest jednak głównym przedmiotem dociekań J. Rancière’a. Ich nowatorski element stanowi ustalenie, że prawo zawiera elementy „policji”⁶⁸, ale obejmuje także krytyczny wymiar „potencjalności” jako refleksji dotyczącej hiatusu między tym, co znajduje się w fazie instytucjonalizacji a tym, co już zinstytucjonalizowane, między sferą bytu (empirycznym wymiarem prawa) a sferą powinności (metafizycznym aspektem prawa) prowadzonej z punktu widzenia „polityki”⁶⁹. W wymiarze tym szczególną uwagę przywiązuje się do analizy estetycznej proweniencji napięć kognitywnych wpisanych w istotę instytucji prawnych. Ustalenie to naprowadza nas na koncepcję hermeneutyki postrzegania. Ta ostatnia stanowi krytyczne ujęcie hermeneutyki, które koresponduje z postromantycznym, ontologicznym nurtem filozofii rozumienia⁷⁰ oraz stanowi „trzecią drogę” między dwoma skrajnymi ujęciami – hermeneutyką amplifikującą (w sensie Ricoeurowskim) i hermeneutyką podejrzeń⁷¹. Krytyka instytucjonalna inspirowana koncepcją hermeneutyki postrzegania opiera się na założeniu, że w instytucje wpisane jest napięcie pomiędzy regułami gry a ich indywidualną interpretacją. Napięcie to ma ambiwalentną i paradoksalną naturę. Z jednej strony zagraża ono istniejącemu porządkowi instytucjonalnemu („podziałowi postrzegalnego” w sensie Rancièreowskim), z drugiej zaś – warunkuje jego funkcjonowanie.

W tym kontekście J. Rancière podejmuje konstruktywną krytykę teorii dyskursu ukształtowanych pod wpływem zwrotu językowego. Teorie te podkreślają ładotwórczą rolę konsensu⁷². Natomiast ten ostatni redukuje „politykę” do „policji”⁷³. Wspólnota komunikacyjna (konsens) „posiada dokładnie tylu członków, ilu powinna, zarówno w sensie jednostek, jak i pojęć”⁷⁴. Jej uczestnicy posługują się określonymi z góry regułami dyskursu oraz „mają tożsamości wcześniej ukonstytuowane”, podczas gdy „ten, kto wie, że należy do świata, którego druga strona nie dostrzega, nie może się posłużyć jakąkolwiek logiką wpisaną w pragmatykę komunikacji”⁷⁵. Ponadto teorie dyskursu afirmują zasadę równości pasywnej (np. wyrównywania szans) rozumianej jako cel lub warunek gry⁷⁶, oraz koncepcję „dzielenia postrzegalnego”, która antycypuje podział ról i funkcji w społeczeństwie, ale nie presuponuje wcześniejszego podziału na to co dostrzegalne i niedostrzegalne, słyszalne i niesłyszalne⁷⁷. W konsekwencji marginalizowana jest kwestia dostępu podmiotów „nadmiarowych”, w tym: osób niebędących obywatelami (np. bezpaństwowców), nieudokumentowanych (sans-papiers), zdeprywowanych⁷⁸ czy słabszych (mniej wpływowych) do procesu konstytuowania i negocjowania znaczeń normatywnych⁷⁹. Z kolei wzbogacenie procedur dyskursywnych o mechanizmy komunikacji takie jak: publiczne uznanie (acknowledgement), retoryka i narracja⁸⁰ nie rozwiązuje tzw. paradoksu emancypacji. Ten ostatni polega na reafirmacji „policji” i uprzywilejowaniu wiedzy opartej na doświadczeniach określonej grupy osób w procesie sensotwórczym. Zjawisko to jest emanacją napięcia pomiędzy zasadą konsensu a dążeniem do dominacji symbolicznej lub ideologicznej. Teorie dyskursu pomijają przy tym znaczeniotwórczy (jurisgenerative) wymiar dyssensu jako niezgody aksjologicznej lub obecności dwóch światów w jednym⁸¹. Dyssens stanowi sposób demonstrowania równości, „politycznego” upodmiotowienia i inkluzji osób, których identyfikacja jest niemożliwa w obrębie wspólnoty komunikacyjnej⁸². W świetle krytyki instytucjonalnej inspirowanej myślą J. Rancière’a, dyssens nie stanowi formy konfrontacji interesów lub opinii⁸³, lecz jest narzędziem rozumowania nieformalnego, które pozwala wprowadzić elementy logiki wielowartościowej do refleksji nad prawem. Owo rozumowanie traktuje się jako dynamiczny aspekt stosunku formy do funkcji lub zasadę konstrukcyjną⁸⁴. W warunkach globalizacji bądź mondializacji⁸⁵ kultury instytucje prawne stanowią element złożonej sieci powiązań między różnymi

ośrodkami koordynacji normatywnej (regulacyjnej, interpretacyjnej). Rozproszenie i decentralizacja władzy są wynikiem dojścia do głosu (zyskania znaczenia) władzy komunikacyjnej⁸⁶. W takich warunkach kluczową rolę odgrywają myślenie nieliniowe (wielokierunkowe, niesekwencyjne) i logika wielowartościowa, dlatego też nacisk kładziony jest na temporalne integrowanie norm w ramach określonej puli wzorców aksjologicznych oraz na poszukiwanie rozsądnego kompromisu między wartościami na poziomie partykularnych rozstrzygnięć.

W kontekście poczynionych powyżej ustaleń krytyka instytucjonalna stanowi perspektywę badawczą, która umożliwia analizowanie prawa za pomocą metafory gry estetycznej. Natomiast ideą regulatywną tejże krytyki jest wspólnota krytyczna odczytywana przez pryzmat Bachtinowskich koncepcji: chronotopu (zapośredniczenia czasowo-przestrzennego), dialogowości (dialogicity)⁸⁷ oraz polifoniczności (wielogłosowości)⁸⁸. Owa wspólnota stanowi sposób postrzegania rzeczywistości łączący refleksyjność (decentrację poznawczą) z wyobraźnią dialogową. Krytyka instytucjonalna jest przy tym przykładem transwersalnej (przekrojowej) perspektywy badawczej. Istotą transwersalności jest nastawienie transdyscyplinarne. W literaturze podkreśla się, że: „początek XXI w. to okres, w którym w badaniach naukowych szczególne znaczenie uzyskuje idea transdyscyplinarności”⁸⁹. Mamy przy tym do czynienia ze stopniowym wykształcaniem się paradygmatu deliberatywnego w naukach społecznych⁹⁰. Paradygmat ten akcentuje kluczową rolę dialogu i dyskursu w prawie. Naukowe studia nad prawem inspirowane krytyką instytucjonalną są zaś ukierunkowane na wykorzystanie wyobraźni prawniczej⁹¹ w poszukiwaniu rozwiązań tzw. trudnych przypadków (hard cases). W przypadkach tych kształtowanie standardów praktyki wymaga wieloaspektowego podejścia badawczego. Szeroko pojęta krytyka instytucjonalna obejmuje trzy integralne warstwy dociekań: 1) krytyczną (analizę instytucji prawnych za pomocą metafory gry estetycznej jako warunku możliwości procesów sensotwórczych); 2) opisową (transdyscyplinarną refleksję ugruntowaną w przesłankach empirycznych); 3) normatywną (dialogowy namysł nad spornymi problemami prawnymi).

Zarysowane powyżej wielowarstwowe ujęcie krytyki instytucjonalnej pomaga w nowy sposób spojrzeć na rolę krytycznej myśli prawniczej w kształtowaniu epistemicznych (kognitywnych) ram prawa (tj. warunków tworzenia wiedzy jurydycznej). Niezbędne jest zatem ukazanie krytyki instytucjonalnej jako elementu krytycznego myślenia prawniczego.

4. Potencjał aplikacyjny

Przechodząc do analizy możliwych zastosowań krytyki instytucjonalnej w badaniach nad prawem trzeba podkreślić, że dalsze rozważania nie aspirują do wyczerpującego omówienia tematu⁹². Skupimy się na zasygnalizowaniu wybranych przykładów i propozycji twórczej adaptacji owej krytyki na gruncie relewantnych obszarów problemowych.

Krytyka instytucjonalna może znaleźć zastosowanie przede wszystkim w edukacji prawniczej. Niezbędne jest przy tym subsydiarne stosowanie metod edukacyjnych wspomagających wzajemne uczenie się i rozwijanie krytycznych umiejętności komunikacyjnych (np. dramy interaktywnej, dyskusji konstanckiej, dyskusji prowadzonej metodą fishbowl, metody równościowej, mediacji językowej). Celem krytyki instytucjonalnej jest wyczulenie prawników na niuanse poznawcze dotyczące inherentnych napięć, które stanowią wyraz uwikłania prawa w różnorodne problemy aksjologiczne związane z urzeczywistnianiem wartości (ideałów) w praktyce prawniczej. Istotą owych napięć jest rozdźwięk między sferą faktów a sferą norm prawnych. Ów rozdźwięk ujawnia się w dziedzinach nauk prawnych⁹³, legislacji⁹⁴, a także stosowania prawa⁹⁵. W konsekwencji ludzie mogą mieć poczucie, że instytucje prawne nie działają właściwie z punktu widzenia kryteriów dostępności oraz realizowalności praw podmiotowych zagwarantowanych w przepisach. Istotne jest przy tym to, że ideały instytucjonalne wyrastają z uwarunkowań kognitywno-kulturowych (np. przekonań – sądów percepcyjnych, wyobrażeń), które niewątp liwie kształtują nasze myślenie o prawie. Ideały te przybierają niekiedy postać dogmatów, mitów (pre-ideologii) lub ideologii. Te ostatnie zasadzają się na określonych wzorcach „dzielenia postrzegalnego” i pełnią rolę światopoglądowotwórczą (racjonalizującą lub interpelującą w rozumieniu Althusseriańskim). Wskazuje się przy tym, że ideologia bądź teoria pozytywizmu prawniczego nie jest w stanie wyjaśnić nowych funkcji prawa w XXI w.⁹⁶ Natomiast postmodernizm jest co najwyżej ideologią burzącą istniejący ład ideologiczny, ale niebędącą w stanie sformułować nowego paradygmatu prawa⁹⁷. Krytykę instytucjonalną można traktować jako perspektywę badawczą, która wspomaga kształtowanie krytycznego dystansu wobec różnorodnych „narracji” teoretycznych, porządkujących sporne problemy prawne według określonych norm epistemicznych i doksastycznych. Wyjaśnienia normatywnego charakteru faktów prawnych

(interpretacyjnych) upatruje się przy tym w aspekcie performatyzacji życia prawnego. Przez performatyzację należy rozumieć proces zmian znaczenia prawa zachodzący pod wpływem praktyki życiowej. W takim ujęciu granica między prawem a praktyką życiową jest każdorazowo określana w konkretnym procesie interpretacji prawa.

Trzeba przy tym zauważyć, że metodyka prawnicza dostarcza jedynie podstawowego instrumentarium niezbędnego do doskonalenia rzemiosła zawodowego. Biegłość w technikach interpretacji prawa i metodach jego poznawania jest warunkiem koniecznym, ale niewystarczającym do pełnego uczestniczenia prawników w komunikacji kulturowej. Działanie w multicentrycznym świecie prawnym wymaga wszakże jurystycznego artyzmu. Wskazuje się przy tym, że na zdolność rozwiązywania problemów prawnych składają się trzy elementy: wrażliwość aksjologiczna, sprawność hermeneutyczna i zaangażowanie w poszukiwanie znaczenia prawa⁹⁸. Z kolei krytyka instytucjonalna umożliwia spojrzenie na relację między metodyką prawniczą a wykonawstwem zawodowym w kategoriach gry estetycznej. Środkami krytyki prawa mogą być przykładowo: tekst naukowy, recenzja naukowa, esej teoretyczny, uzasadnienie sądowe, zdanie odrębne, glosa, wywiad. Recepcja krytyki instytucjonalnej w prawie otwiera też drogę do pogłębienia krytycznych badań nad fenomenem refleksyjności prawa. Uwypukla się przy tym kwestię (nie)obecności określonych głosów, racji epistemicznych lub argumentów w intersubiektywnym polu tworzenia sensów i symboli. Możliwe jest wzbogacenie hermeneutycznego (argumentacyjno-dyskursywnego) modelu stosowania prawa o elementy rozumowania heterologicznego. Przyjmując perspektywę krytyki instytucjonalnej, prawnik (sędzia) jest w stanie pełniej dostrzec indywidualne i niepowtarzalne okoliczności faktyczne (fakty konkretnych spraw), które są niezbędne w kontekście poszukiwania udatnych, adekwatnych do sytuacji rozwiązań interpretacyjnych. Krytyczne myślenie prawnicze pełni przy tym istotną rolę w kształtowaniu wyobraźni konstytucyjnej⁹⁹. Ta ostatnia ma swoje korzenie w  sferze określanej przez J. Rancière’a jako „polityka estetyki”¹⁰⁰, a nie w krytycyzmie fronetycznym¹⁰¹. Wyobraźnia konstytucyjna stanowi postawę propozycjonalną, która ma Janusowe oblicze: z jednej strony, zapośrednicza myślenie prawnicze w sferze „potencjalności”, z drugiej zaś strony – jest podatna na wypaczenia. Nawiązując do terminologii Claude’a Leforta można powiedzieć, że demokracja, jako rządy ludu, zorganizowana jest wokół „pustego miejsca” i wymaga do swojego funkcjonowania definicji „ludu”¹⁰². Owo „puste miejsce” wypełniają różne postacie fundacjonalizmu¹⁰³, tokenizmu (pozornej inkluzji podmiotów mniej uprzywilejowanych) lub populizmu rozumianego jako inherentna tendencja ustrojowa wsparta na umyślnej ignorancji hermeneutycznej (willful hermeneutical ignorance)¹⁰⁴,

dążeniu do dominacji lub hegemonii. To ostatnie wiąże się często z ponadnormatywną mobilizacją zmitologizowanej wyobraźni oraz generuje deficyty refleksyjności w prawie. Nie jesteśmy przy tym w stanie odróżnić legitymowanego prawa od prawa traktowanego w sposób czysto instrumentalny lub poddanego manipulacji interpretacyjnej¹⁰⁵. Natomiast krytyka instytucjonalna inspirowana koncepcją hermeneutyki postrzegania uwypukla płynną granicę między wyobraźnią a ideologią oraz wspomaga sytuacyjną ocenę momentu zbytniego zbliżenia prawa do sfery imaginarium.

Możliwe jest też wykorzystanie krytyki instytucjonalnej w refleksji dotyczącej zasad ustroju sądownictwa i zawodów prawniczych oraz w sferze relacji między prawnikami a nieprofesjonalnymi aktorami procesu stosowania prawa. W refleksji ustrojowej ścierają się dwie wizje polityki prawa (instrumentalna oraz deliberatywna). W konsekwencji w obszarze stosowania prawa obecnie jest napięcie między ideą dialogujących instytucji a eksperckim charakterem praktyki prawniczej. Działalność sądowego theatrum jest poddana określonym rygorom prawno-procesowym. Formalność odróżniana od formalizmu jest wszakże istotową właściwością prawa. Mamy przy tym do czynienia ze zjawiskiem komunikacyjnym, które można określić mianem „paradoksu widza”¹⁰⁶. W kontekście instytucji prawnych ów paradoks wyraża się w napięciu pomiędzy ideami deliberacji, partycypacyjnego podejmowania decyzji a zjawiskiem uprzywilejowania epistemicznego prawników względem nieprofesjonalnych aktorów prawnych (np. stron postępowania, ławników, publiczności). Sądowe stosowanie prawa jest działalnością władczą, której nieuchronnie towarzyszy zjawisko asymetrii informacji, świadectw i kompetencji. Alternatywą dla tego zjawiska jest czujność epistemiczna (epistemic vigilance), która wyraża się w refleksyjnym regulowaniu dystansu władzy¹⁰⁷ przez sędziów w myśl zasady: „zawsze działaj w taki sposób, aby realizować jednocześnie bliskość i odległość”¹⁰⁸. W perspektywie krytyki instytucjonalnej możliwa jest transformacja argumentu siły (przymusu prawnego) w praktykę weryfikacji i tworzenia równości a casu ad casum poprzez wykorzystanie przez prawników rozumowania heterologicznego. Działanie to ma na celu kształtowanie praktyk inspirowanych ideą polifonicznej sali sądowej. W świetle tej idei zadaniem komunikacyjnym sędziów jest poszukiwanie i wyrównywanie różnych narracji lub znaczeń (sensów) wydobywanych z heterogenicznych tekstualności performatywnych¹⁰⁹.

5. Konkluzje

Podsumowując, do dystynktywnych elementów krytyki instytucjonalnej w badaniach nad prawem należy zaliczyć w szczególności: analizowanie instytucji prawnych za pomocą metafory gry estetycznej, umiarkowany sceptycyzm poznawczy, tematyzowanie lub problematyzowanie napięć zawartych w strukturze wiedzy jurydycznej. Natomiast propozycja osadzenia tejże krytyki w Rancièreowskiej koncepcji hermeneutyki postrzegania

(heterologicznej) stanowi oryginalne ujęcie relacji między jurydycznością a politycznością („polityką”, „politycznym”). W świetle tego ujęcia „narracje” teoretyczne, które kształtują nasz sposób postrzegania spornych problemów prawnych mają charakter nielinearny i polifoniczny¹¹⁰, przy czym żadna z nich nie rości sobie statusu tej jedynie słusznej. Istotą krytyki instytucjonalnej jest budowanie dialogu wokół napięć wpisanych w instytucje, przy jednoczesnym nieabsolutyzowaniu dychotomicznych (opartych na binarnej logice) podziałów w prawie. Współczesne zjawiska prawne są zbyt złożone, aby było możliwe zbadanie wszystkich ich aspektów i ustalenie naukowej prawdy o nich w ramach jednego, uniwersalnego modelu krytyki prawa. Celem krytyki instytucjonalnej nie jest poszukiwanie definitywnych rozwiązań sporów prawnych, lecz skuteczniejsze przemyślenie form i mechanizmów krytyki prawa w kontekście konkretnych problemów praktycznych. Prawo stanowi przy tym medium artykulacji wyobraźni konstytucyjnej.

Ujęcie instytucjonalne jest niewątpliwe obecne w filozofii i teorii prawa już od dłuższego czasu. Krytycy instytucjonalnej teorii prawa wskazują, że dzięki pojmowaniu prawa jako instytucji istnieje refleksyjna więź między badaniem normatywnej struktury prawa a analizowaniem prawa w jego socjologicznym kontekście. Teoria ta nie rozstrzyga zaś żadnego ważkiego problemu prawnego¹¹¹. Krytyka instytucjonalna, wsparta na założeniach instytucjonalizmu dyskursywnego i krytycznych nauk o prawie, stanowi jednak istotną nowość intelektualną. Pozwala ona mianowicie spojrzeć na napięcie między preskryptywnym wymiarem prawa (stanem postulowanym) a wymiarem faktualnym (stanem rzeczywistym) przez pryzmat krytycznej kategorii „potencjalności”. Ta ostatnia nie jest synonimem iluzoryczności, lecz akcentuje element rozumowania heterologicznego w prawie. W świetle krytyki instytucjonalnej pogłębiona analiza fundamentalnych problemów prawnych takich jak: obowiązywanie prawa, źródła prawa, stosunek prawa do moralności, standardy praw człowieka oraz status, legitymizacja i „władza nad interpretacją” Trybunału Konstytucyjnego (generującego – jak to ujmuje J. Rancière – „policję”)¹¹², powinna być poprzedzona wypracowaniem instrumentarium teoretyczno-metodologicznego nawiązującego do metafory gry estetycznej i koncepcji sfery wyobrażeniowej w rozumieniu nauk kognitywnych. Krytyka prawa ma przy tym charakter immanentny, gdyż umożliwia lepsze zrozumienie zasad funkcjonowania instytucji prawnych w kontekście nieusuwalnych napięć. Istnienie owych napięć świadczy o tym, że prawo, jako zjawisko performatywne, jest zarazem porządkiem zinstytucjonalizowanym i instytucjonalizującym się. Krytyka instytucjonalna pozwala rzucić nowe światło na niektóre kluczowe problemy prawne w kontekście rozwijania modelu refleksyjnego badania prawa inspirowanego koncepcją dialogu w rozumieniu nurtu law and humanities. Intensywne przemiany współczesnego prawa pociągają za sobą wymóg rozwijania standardów krytycznego myślenia prawniczego. Jedną z dróg realizacji tego wymogu może być krytyka instytucjonalna. Otwarte pozostawmy przy tym pytanie, czy prawnicy są gotowi na jej akceptację i wykorzystanie.