Legalność jako zgodność z intencją prawodawcy. Rozumienie legalności w pracach Józefa Nowackiego

1. Wprowadzenie

W moim przekonaniu w dorobku Profesora Józefa Nowackiego jako najbardziej znaczące wyróżnić można opracowania poświęcone praworządności i legalności. Przy czym prace poświęcone tematyce praworządności są szeroko komentowane i stanowią ważny element dyskursu dotyczącego tego zagadnienia. Z uwagi na to, swoje rozważania skoncentruję na równie istotnej, choć nie tak żywo dyskutowanej problematyce legalności w ujęciu J. Nowackiego. Zostało jej poświęcone osobne opracowanie zatytułowane „O rozumieniach legalności”². Ponadto uwagi związane z tym pojęciem można znaleźć w szeregu innych prac³. Przyjrzyjmy się bliżej rozważaniom w tym zakresie.

Trafna jest uwaga, że w nauce prawa nie ukształtowało się jednolite rozumienie legalności. „Bywa ona rozumiana wąsko jako sama zgodność zachowania z prawem, z jego regułami, bądź też daleko szerzej, obejmując również aprobowane wartości i różnego rodzaju postulaty, jakie powinno spełniać prawo”⁴. W swoich dalszych rozważaniach J. Nowacki zajmuje się wyłącznie legalnością rozumianą wąsko – jako zgodność zachowania z prawem. Profesor wyróżnia dwa rozumienia legalności. Mocniejsze, „sprawdzające się do ustalania zgodności zachowania z postanowieniami należycie ustanowionego przepisu” oraz słabsze, „gdy nakaz kierowania się ocenami jest jedyną podstawą prawną”⁵. Zauważa również, że orzeczenia wydawane w przypadkach nienormowanych „nie spełniają żadnego z dwóch wymogów składających się na rozumienie legalności. Nie można traktować czyichkolwiek ocen jako kryteriów uznawania zachowań za legalne bądź nielegalne”⁶. W  mocniejszym rozumieniu legalność ma obejmować dwa łącznie brane pod uwagę elementy: dany przepis ma swoją podstawę prawną i „ustanawia on wyraźne

kryteria pozwalające na ustalenie zgodności bądź niezgodności zachowań z  jego postanowieniami”⁷.

Parafrazując stwierdzenie Bartosza Brożka⁸ można powiedzieć, że takie rozumienie legalności jest nieciekawe (wszystkie pogrubienia – Z.T.). A przecież spory o legalność to rdzeń dyskursu prawniczego. Przykładem może być spór o legalność wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego (dalej: „TK”)⁹. Również działalność sądów administracyjnych to nic innego jak rozstrzyganie sporów o legalność.

2. Krytyka słabszego rozumienia legalności

Rozważania rozpocznę od tzw. słabszego rozumienia legalności, „gdy nakaz kierowania się ocenami jest jedyną podstawą prawną”. W grę wchodzą przepisy, które organom stosującym prawo przyznają swobodę podejmowania decyzji „według ich własnych ocen”¹⁰. Przedmiotem zainteresowania J. Nowackiego są trzy rodzaje przepisów: zawierające klauzule generalne, o swobodnym uznaniu i nakazujące wiązanie skutków prawnych z przypadkami nienormowanymi.

Zdaniem Profesora klauzule generalne „to nakazy określania skutków prawnych według ocen formułowanych przez podmioty orzekające”¹¹. Dodaje on również, że przepisy te wyznaczają tylko rodzaj ocen, ale nie ustalają, co jest dobre, słuszne czy szkodliwe społecznie. „Zgodność decyzji z czyimiś ocenami, choćby to były oceny osób zasiadających w najwyższych trybunałach, nie jest zgodnością z postanowieniami prawa”¹². Biorąc tylko ten aspekt pod uwagę, rozstrzygnięcia jednostkowe formułowane na podstawie ocen nie mogą być kwalifikowane w kategoriach legalności, ponieważ „nie istnieje lex, z którą można by ustalać ową zgodność”¹³. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że nigdy nie kwestionowano legalności decyzji wydawanych na podstawie klauzul generalnych należy, zdaniem J. Nowackiego, wyróżnić słabsze rozumienie legalności, przy którym wystarcza wykazanie podstawy prawnej wydawanej decyzji. Powyższe twierdzenia wymagają jednak doprecyzowania. Trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że proces podejmowania decyzji przez sądy jest wolny od wartościowania. Rozbieżne orzecznictwo, występowania zdań odrębnych to ewidentne dowody tego procesu. Kluczowe znaczenie ma odpowiedź na pytanie: na jakiej podstawie oceny w procesie stosowania prawa są formułowane? Leszek Leszczyński w swoich pracach dotyczących klauzul stwierdza to wyraźnie. Jego zdaniem klauzule generalne stanowią odesłanie do kryteriów pozaprawnych¹⁴. Pomimo to, decyzje tak podejmowane mogą być kwalifikowane w kategoriach legalności przy przyjęciu „słabszej” wersji tego pojęcia (wymóg istnienia podstawy prawnej). Natomiast J. Nowacki ogranicza się jedynie do stwierdzenia, że w przypadku klauzul mamy do czynienia z ocenami podmiotów orzekających. W grę wchodzą dwie możliwe interpretacje tego stwierdzenia. Z jednej strony mogą to być oceny pozaprawne (moralne, polityczne

czy ekonomiczne). Z drugiej zaś – możemy wyróżnić oceny oparte na wartościach, które są zawarte w sposób wyraźny czy dorozumiany w systemie prawa. Nie jest tak, że klauzule narzucają tylko rodzaj ocen (słuszność, sprawiedliwość, humanitaryzm)¹⁵. Znacznie bliższe jest mi stanowisko zaproponowane przez Macieja Zielińskiego. W jednej ze swoich prac stwierdził; „ty, wykształcony prawniczo, mądry, doświadczony decydencie, akceptujący moje wartości (…) i dysponujący rzeczywistym rozeznaniem konkretnej sytuacji, uczyń tak jak ja – ustawodawca uczyniłbym, gdybym dysponował pełnym, konkretnym rozeznaniem sytuacji”¹⁶. Przekonujących ustaleń w tej materii dokonał Tomasz Gizbert- -Studnicki¹⁷. Proces formułowania ocen, rozstrzygania kolizji dóbr (wartości) powinien spełniać przynajmniej trzy podstawowe wymagania. Wartości, na podstawie których są formułowane oceny powinny zostać właściwie zidentyfikowane i powinny mieć charakter prawny. Opierając się na tekstach prawnych powinna zostać ustalona hierarchia wchodzących w grę wartości. Na podstawie kryteriów mających charakter generalny powinna zostać oszacowana waga poszczególnych dóbr (wartości) w rozpatrywanym stanie faktycznym. Tomasz Gizbert-Studnicki podkreśla, że wymagania te mają charakter prawny, tzn. dają się uzasadnić przez odwołanie do tekstów prawa obowiązującego. Dla dwóch pierwszych podstawą jest postulat praworządności, a dla trzeciego – postulat formalnej równości wobec prawa. „Prawny charakter wskazanych wymagań sprawia, że mogą one stanowić podstawę kontroli legalności”¹⁸. Natomiast, jeżeli w przypadku klauzul generalnych opieramy się na kryteriach pozaprawnych czy własnych ocenach, to – z definicji – o legalności mowy być nie może. Chyba że ktoś zaproponuje jakieś hybrydowe rozumienie legalności.

W przypadku wydawania decyzji na podstawie przepisów o swobodnym uznaniu to – zdaniem J. Nowackiego – „Decyzja taka ma swe jedyne merytoryczne uzasadnienie w ocenach organu, który nie może uchylić się od jej podjęcia”¹⁹. Podobnie, jak w przypadku klauzul generalnych, delegacja kompetencji dla podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia nie oznacza jednak dowolności czy arbitralności. Podmiot podejmujący decyzję jest zobowiązany do poszukiwania intencji prawodawcy dla konkretnego przypadku. Jak zauważa Marek Smolak: Legitymizacja decyzji sądowej oparta jest na teorii demokracji, która głosi, że wola ludu objawia się w procesie głosowania ich reprezentantów w parlamencie, a zatem ustawy tworzone przez parlament muszą być stosowane przez sędziów w taki sposób, by najlepiej oddawać intencje prawodawcy²⁰. Szerszego omówienia wymaga rozważenie legalności decyzji podejmowanych w sytuacjach „nienormowanych” przez prawo. Józef Nowacki wyróżnia dwie sytuacje. Z pierwszą mamy do czynienia wtedy, gdy są przepisy nakazujące wiązanie skutków prawnych z przypadkami nienormowanymi. Druga ma miejsce wtedy, gdy takich przepisów nie ma. W pierwszej sytuacji – zdaniem Profesora – mamy do czynienia ze słabszą wersją legalności, gdyż wydawane orzeczenia mają swoją podstawę prawną. W drugiej sytuacji nie można „traktować czyichkolwiek ocen jako kryteriów uznawania

zachowań za legalne bądź nielegalne”²¹. Wydaje się jednak, że J. Nowacki nie jest konsekwentny. W jednej ze swoich prac stwierdza, że nawet gdy analogia jest nakazana mocą prawa mamy do czynienia „z regresem do ocen podmiotu stosującego owe skutki, co wyłącza ich ocenę według kryteriów sprawiedliwości legalnej”²². W innym miejscu zauważa on, że sprawiedliwość legalna sprowadza się do zgodności z prawem, czyli legalności²³.

W niektórych ustawodawstwach występowały przepisy nakazujące wiązanie skutków prawnych z przypadkami nienormowanymi. W myśl art. 4 Kodeksu cywilnego Królestwa Polskiego sędzia nie mógł odmówić sądzenia pod pozorem, że prawo milczy, jest ciemne lub niedostateczne²⁴. „Przytoczony przepis wyraża ogólniejszą myśl, stanowiącą trwały element kształtowanej przez wieki w naszym kręgu cywilizacyjnym kultury prawnej: sąd nie może odmówić wymierzenia sprawiedliwości, jeżeli sprawa należy do jego właściwości i zostanie do niego skierowana we właściwy sposób”²⁵. W niektórych ustawodawstwach rezygnowano z tego rodzaju przepisów uznając wiązanie skutków prawnych w sytuacjach nienormowanych za oczywiste²⁶. Taki generalny nakaz rozstrzygnięcia wywodzi się z ustanowionego prawa do sądu (art. 45 Konstytucji RP²⁷, art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności²⁸)²⁹. Nawet jeżeli takiego wyraźnego nakazu w przepisach nie ma (i nie ma też zakazu), to sądy (z pewnymi ograniczeniami) stosują prawo w przypadkach nienormowanych. Wystarczy wskazać kilka przykładów: Podzielić należy wyrażony w wyroku NSA z 24 października 2006 r., I FSK 93/06 pogląd, że wszelka analogia mająca na celu jakiekolwiek pogorszenie sytuacji prawnej podatnika, jest niedopuszczalna. Niemniej analogia, której celem jest poprawa sytuacji podatnika jest koncepcją ze wszech miar godną rozważenia³⁰; Stosowanie analogii legis dopuszczalne jest jedynie w razie wystąpienia w systemie prawnym luki normatywnej³¹; Udzielanie takiej ochrony w odniesieniu do należności publicznoprawnych na zasadzie analogicznie stosowanego art. 527 § 1 k.c. nie powinno obecnie budzić wątpliwości z perspektywy konstytucyjnej. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 18 kwietnia 2018 r., K 52/16 (OTK-A 2018, poz. 28), stwierdzono bowiem, że przywołane wyżej unormowanie w zakresie, w jakim znajduje zastosowanie na zasadzie analogii legis do ochrony należności publicznoprawnych, jest zgodne z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej³²; Zastosowanie analogii (analogii legis) dla wypełnienia luki konstrukcyjnej aktu prawnego, także aktu prawa podatkowego, nie budzi przy tym wątpliwości, zarówno

w orzecznictwie (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 5 września 2013 r., II FSK 1926/13; z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt II FSK 759/16; z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt II FSK 644/17; publ. CBOSA), jak i w literaturze (B. Brzeziński, Podstawy wykładni prawa podatkowego, Gdańsk 2008, s. 128–30)³³; Użycie analogii legis jest możliwe albo w wyniku luki konstrukcyjnej albo luki aksjologicznej w przepisach prawa³⁴. Nie miejsce tu na rozważania, w jakich sytuacjach stosowanie analogii legis jest uzasadnione, a w jakich nie, niemniej pozostaje faktem wiązanie skutków prawnych z przypadkami nienormowanymi. Nasuwa się jednak pytanie, czy rzeczywiście są to przypadki nienormowane? David Lyons odwołując się do prac Ronalda Dworkina i Neila MacCormicka stara się wyjaśnić „w jaki sposób orzeczenia mogą opierać się na istniejącym prawie, nawet gdy nie mogą zostać sylogistycznie wyprowadzone z jasnych, konkretnych reguł”³⁵.

3. Krytyka mocniejszego rozumienia legalności

Przejdę teraz do omówienia „mocniejszego” rozumienia legalności. Przypomnę, że w tym przypadku muszę być łącznie spełnione dwa kryteria: istnienie podstawy prawnej oraz to, iż przepis powinien ustanawiać wyraźne kryteria pozwalające na ustalenie zgodności bądź niezgodności zachowań z jego postanowieniami³⁶. Przy tym rozumieniu legalności kluczowe znaczenie ma rozumienie zwrotu „wyraźne kryteria”. Można chyba przyjąć, że chodzi tu o tzw. łatwe przypadki stosowania prawa. Zgadzam się z Jerzym Zajadło, że: „za czynnik decydujący o tym, czy mamy do czynienia z hard case czy ease case, uznajemy fakt wielości możliwych rozwiązań, które da się uzasadnić w procesie dyskursu prawniczego”³⁷. Z przypadkiem prostym mamy do czynienia wtedy, gdy w dyskursie nie pojawiają się konkurujące hipotezy interpretacyjne związane z danym przepisem. Brak tych hipotez to właśnie konsekwencja „wyraźnych kryteriów”. „Łatwe przypadki charakteryzują się tym, że uzasadnienie decyzji stanowi prostą dedukcję z jasnych, niebudzących wątpliwości reguł prawnych”³⁸.

Na użytek dalszych rozważań nie ma potrzeby szczegółowego rozważania łatwych i trudnych przypadków. Wystarczy stwierdzenie, że oba rodzaje występują w dyskursie prawniczym. Jestem przekonany, że kwalifikacja w kategoriach legalności powinna mieć miejsce w obu tych przypadkach, a nie tylko w jednym, jak to wynika z prac J. Nowackiego. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy stwierdził: treść orzeczenia zależy od wyników wykładni, które mogą być różne w zależności od przedmiotu i stosowanych jej metod. W związku z otwartością semantyczną języka, w tym także języka prawnego, mogą mieć miejsce różne, poprawne z punktu widzenia metod, interpretacje.

Z tych przyczyn tezę o istnieniu jedynego trafnego orzeczenia należy odrzucić. Dlatego też należy uznać, że różnej treści orzeczenia wydane w podobnej sprawie mogą być „zgodne z prawem”³⁹. Podobne stwierdzenia można spotkać również w literaturze. Marek Smolak krytykując pogląd R. Dworkina, że zawsze podjęcie jedynie słusznej decyzji jest możliwe stwierdza, iż koncepcja ta „oparta jest na fałszywej przesłance istnienia idealnej wspólnoty politycznej zasad moralnych. Cała praktyka orzecznicza przemawia przeciwko temu założeniu. Również z tego powodu rozstrzygnięcia w takich samych bądź podobnych przypadkach różnią się”⁴⁰. Teza, że „nasze myślenie o  prawie zakłada istnienie kryteriów prawidłowości wykładni”⁴¹ nie wydaje się kontrowersyjna. Bez tych kryteriów nie jest możliwe przypisanie cech prawidłowości lub wadliwości żadnej decyzji interpretacyjnej. Jak dramatycznie zauważa jeden z autorów: „Bez kryterium prawidłowej decyzji stosowania prawa rządy prawa stają się rządami siły”⁴². Chociaż nie podzielam tak katastroficznych opinii, to jednak dostrzegam wagę problemu. Zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze bardzo często przyjmuje się, że wykładnia prawa powinna być rozumiana jako ustalenie znaczenia przepisów prawnych. Stwierdzenia te same w sobie nie są kontrowersyjne. Pojęcie „znaczenia” jest jednak notorycznie sporne, i to zarówno w filozofii, psychologii, językoznawstwie, jak i w nauce prawa. Również praktyka prawnicza nie jest zgodna w kwestii tego, co należy rozumieć przez „znaczenie tekstu prawnego”. Richard H. Fallon wyróżnił sześć źródeł czy determinant znaczenia w dyskursie prawniczym⁴³. Nie miejsce tu na ich opisywanie. Występowanie tak różnych referentów słowa „znaczenie” w praktyce prawniczej rodzi pytanie o kryterium wyboru pomiędzy nimi. Możliwe są tu dwa rozwiązania: po pierwsze, możemy przyjąć, że tylko jeden rodzaj znaczenia jest prawnie (czy nawet w ogóle) relewantny. Podejście takie można nazwać kategorycznym. Jest ono charakterystyczne dla klasycznych amerykańskich normatywnych koncepcji interpretacyjnych takich jak tekstualizm i intencjonalizm. Po drugie, można uznać, że akceptowalne są różne rodzaje znaczenia, a wybór pomiędzy nimi w sytuacji konfliktu powinien być dokonywany casu ad casum. Podejście takie można nazwać eklektycznym. Takie stanowisko nie jest obce w orzecznictwie. „Innymi słowy, jedynym kryterium w zakresie wyboru metody wykładni powinna być poprawność efektów tej wykładni, a nie dogmatyczne założenie swoistej «wyższości» jednego rodzaju wykładni nad innymi”⁴⁴. Jeżeli kryterium w zakresie wyboru metody wykładni ma stanowić poprawność jej efektów, to pojawia się oczywiste pytanie: jakie jest kryterium poprawności wykładni? Według eklektycznego podejścia do wykładni takiego kryterium po prostu nie ma. To interpretator decyduje o poprawności wykładni w danym przypadku, np. odwołując się do różnorakich wartości czy interesów. Takie podejście budzi cały szereg wąt pliwości. W tym miejscu wspomnę tylko o jednej: o relacji takiego podejścia do idei

legalności. Idea ta zakłada m.in., że organ stosujący prawo jest związany uprzednią niezależną od niego decyzją prawodawczą. Innymi słowy, musi istnieć jakieś niezależne od interpretatora prawidłowe znaczenie tekstu prawnego. W konsekwencji trzeba z góry przyjąć, że jedno ze „źródeł” znaczenia jest tym właściwym, którego poszukuje interpretator. Można tu przywołać słowa M. Zielińskiego: „[…] w przypadku tekstów prawnych nie chodzi o to, aby po prostu rozumieć tekst lub jakiś jego przepis (bez wysiłku czy z jakimś szczególnym wysiłkiem), ale o to, by rozumieć ten tekst (przepis) zgodnie z treścią nadaną mu przez prawodawcę”⁴⁵. Oczywiście określenie tego prawidłowego, poszukiwanego znaczenia może być przedmiotem sporów, podobnie jak określenie metod jego ustalania. Chodzi jednak o przyjęcie fundamentalnego założenia, że takie prawidłowe znaczenie w ogóle istnieje, a celem interpretatora jest jego ustalenie.

W literaturze można też spotkać tzw. hybrydową koncepcję interpretacji. Zgodnie z tą koncepcją znaczenie przepisu jest w znacznym stopniu, jednak nie całkowicie zdeterminowanie przez intencję komunikacyjną prawodawcy. W pewnym zakresie sędziowie używają argumentów o charakterze moralnym czy politycznym do uzupełnienia, a nawet skorygowania tej intencji⁴⁶. W takiej hybrydowej koncepcji mamy do czynienia z dwiema diametralnie różnymi czynnościami. Dlaczego obejmować je jednym określeniem „interpretacja”? Chyba lepiej używać terminologicznego rozróżnienia: „interpretacja” i „konstrukcja”⁴⁷.

4. Legalność – państwo prawa

Józef Nowacki stwierdza, że najważniejsze różnice między pojęciami „legalność” – „państwo prawa” sprowadzają się do tego, że:

1) legalność obejmuje tylko wymóg zgodności z prawem, pojęcie państwa prawnego zaś dwa lub trzy wymogi (rozumienie formalne i materialne); 2) w pojęciu państwa prawa postulat przestrzegania prawa kierowany jest wyłącznie do organów państwowych, zaś w pojęciu legalności wymóg zgodności działań z prawem dotyczy wszystkich podmiotów⁴⁸. Moje wątpliwości budzi stwierdzenie, że legalność obejmuje tylko wymóg zgodności z prawem. Józef Nowacki trafnie zauważa, że legalność bywa również rozumiana szerzej, obejmując także aprobowane wartości i różnego rodzaju postulaty jakie powinno spełniać prawo⁴⁹. W pracy poświęconej praworządności Profesor stwierdza, że: „upadają dotychczasowe charakterystyki «praworządności formalnej» jakoby miała ona obejmować jeden tylko wymóg działania (…) na podstawie prawa obowiązującego”⁵⁰. Oczywiście pojawiają się tu wszystkie kontrowersje związane z pojęciem obowiązywania prawa⁵¹. Nie ulega wątpliwości, że charakterystyka legalności jako zgodności z prawem presuponuje „jakieś” rozumienie prawa⁵². Podobny pogląd wyraża w jednej ze swoich prac J. Nowacki: „(…) samo rozumienie praworządności, obejmujące wymóg przestrzegania

prawa (…) nie zawiera kryteriów wystarczających do oceny wszystkich decyzji jednostkowych (…) rozumienie to wymaga dokonstruowania dalszych konkretnych i szczegółowych kryteriów (…) kryteria te są dostarczane przez ideologie stosowania prawa”⁵³.

W jednym z orzeczeń sąd stwierdził: „W okolicznościach kontrolowanej sprawy, uznając skargę za uzasadnioną co do stwierdzenia bezczynności, Sąd odwołał się do Konstytucji i, szerzej, prawa, jako wzorców kontroli legalności. Oparcie się wyłącznie na wprowadzonej nowelizacji, z pominięciem całokształtu porządku prawnego stanowiłoby naruszenie zasad konstytucyjnych”⁵⁴. W tym i w wielu innych orzeczeniach sądy rozumieją „zgodność z prawem” bardzo szeroko. Również w literaturze zgodność z prawem rozumiana jest szeroko. Jak zauważa jeden z autorów, „Sędzia administracyjny pozostał sędzią legalności, ale koncepcja samej legalności doznała głębokiej zmiany. Treść zasady legalności nie koncentruje się już na ustawach, gdyż tzw. blok legalności został zintegrowany z konstytucją i umowami międzynarodowymi, a także z ogólnymi zasadami prawa”⁵⁵.

5. Intencja prawodawcy a legalność

Jak trafnie zauważył Jerzy Stelmach, mamy „do czynienia z pewnym stale występującym napięciem: z jednej strony karmiące się mitem przypadku trudnego filozofie interpretacyjne, grzęznące w spekulacjach ontologicznych i epistemologicznych, nadmiernie złożone, w konsekwencji nieprzydatne dla praktyki prawniczej; z drugiej natomiast – koncepcje nadmiernie uproszczone, ostatecznie stosowalne tylko do pewnej kategorii przypadków prostych”⁵⁶.

Można to odnieść również do rozważań o legalności. W literaturze można spotkać pogląd, zgodnie z którym legalność to formalna zgodność z literą prawa, natomiast praworządność to zgodność z duchem prawa⁵⁷. W orzecznictwie odwoływanie się do ducha i litery jest stosunkowo częste. Oto tylko kilka przykładów: „krajowe sądy i trybunały powinny tak wykładać prawo wewnętrzne, aby w pełni (…) uwzględniało ono literę, ale i ducha prawa unijnego”⁵⁸; „wykładnia przepisu jest nieprawidłowa, a co więcej sprzeczna z duchem prawa”⁵⁹; „działania takie służyły wyłącznie realizacji celów fiskalnych z pominięciem treści oraz ducha prawa”⁶⁰. „Duchowi” przypisywana jest jednak różna rola. W jednych orzeczeniach wyraźnie przegrywa on z literą: „Powołanie się na «ducha ustawy» (…) nie może powodować odmowy zastosowania przepisu, którego brzmienie jest jednoznaczne nawet dla osoby nieposiadającej wykształcenia prawniczego”⁶¹; „nieprzekonujące i niczego niewyjaśniające jest odwoływanie się do «ducha» ustawy”, w szczególności w sytuacji, gdy używający takiego argumentu nie wskazuje, na czym ów «duch ustawy» miałby polegać”⁶².

W innych orzeczeniach sądy zajmują stanowisko odmienne: „Stosowanie wyłącznie wykładni stricte literalnej prowadziłoby do niezamierzonych przez ustawodawcę skutków prawnych – niezgodnych z duchem powołanych ustaw”⁶³.

Oczywiście zarówno „duch”, jak i „litera” są wykorzystywane w dyskursie prawniczym w całkowicie dowolny sposób, dlatego używanie tych pojęć do charakterystyki legalności nie ma żadnej wartości. Kolejnym takim mitem pojawiającym się w dyskursie jest proponowane rozróżnienie między tym co prawodawca powiedział, a tym co chciał powiedzieć. Legalność to zgodność z tym, co prawodawca powiedział czy z tym, co chciał powiedzieć? W moim przekonaniu spory prawnicze dotyczą właśnie tego, co prawodawca powiedział. Żeby jednak odpowiedzieć na to pytanie musimy ustalić, co chciał on powiedzieć, czyli jego intencję. Ograniczenie się do stwierdzenia, że legalność to zgodność z prawem niczego nie rozwiązuje, natomiast rodzi cały szereg dalszych pytań. Dlatego proponuję, by kryterium, jakiego używamy do kwalifikacji zachowań jako legalnych lub nielegalnych była intencja prawodawcy. Wspomnę tylko, że w pracach autorów anglosaskich jest analizowana tzw. zasada legalności, która wiązana jest właśnie z intencją prawodawcy⁶⁴. Jak trafnie zauważył Joseph Raz – nie miałoby sensu powierzenie jakiemuś organowi kompetencji do stanowienia prawa, nie zakładając jednocześnie, że ustanowione prawo jest wyrazem jego intencji⁶⁵. Pogląd, że interpretacja to ustalanie intencji prawodawcy podzielany jest również przez tekstualistów. Różnice dotyczą rozumienia intencji. Ostatnie publikacje dotyczące sposobów pojmowania intencji to dobry krok w kierunku ujednolicenia rozumienia tego pojęcia⁶⁶. W moim przekonaniu ujmowanie legalności jako zgodności z intencją prawodawcy znajduje swoje oparcie w tekście Konstytucji RP, w zasadzie państwa prawa oraz w zasadzie trójpodziału władzy. Kluczowym problemem dla analizy pojęcia interpretacji, a w moim przekonaniu również dla pojęcia legalności, jest określenie właściwej relacji między prawodawca a sądami⁶⁷. Jerzy Zajadło zauważa, że w filozofii prawa pojawia się trudne do ostatecznego i  jednoznacznego rozwiązania zagadnienie pewnego konfliktu pomiędzy oczywistym związaniem sędziego uchwaloną przez parlament ustawą, a pewnym racjonalnym luzem decyzyjnym i interpretacyjnym, w który powinien być wyposażony sędzia rozstrzygający konkretny przypadek. To problem odwieczny i nie rozstrzygniemy go tutaj – ta dialektyka relacji „moc obowiązująca ustawy kontra konieczna swoboda władzy sędziowskiej” wpisana jest jednak w istotę podziału władzy⁶⁸. Określenie relacji prawodawca – sądy ma bezpośredni wpływ na rozumienie legalności. Inaczej będzie, gdy przypiszemy sądom rolę wiernego powiernika (faithful agent) prawodawcy⁶⁹, a inaczej jak będzie to rola wiernego powiernika tekstu⁷⁰, a jeszcze

inaczej, kiedy sądy będą powiernikami obywateli⁷¹. W pierwszym przypadku nie ma najmniejszych wątpliwości, że tego rodzaju działania sądów można oceniać w kategoriach legalności. W dwóch pozostałych przypadkach pojawiają się poważne wątpliwości.

6. Zakończenie

Jeżeli kryterium kwalifikacji zachowań jako legalnych lub nielegalnych jest zgodność z intencją prawodawcy, to nie ma potrzeby rozróżniania mocniejszych i słabszych rozumień. Oczywiście mogą się zdarzać sytuacje (w moim przekonaniu bardzo rzadko), kiedy dowody na intencje prawodawcy są równoważne dla odmiennych hipotez interpretacyjnych. W takiej sytuacji można wykorzystać koncepcję legalności prima facie⁷². Legalność ostateczna będzie wyznaczana przez przyjmowaną w danym systemie koncepcję prawomocności⁷³.